La adopción generalizada de zonas de pesca o económicas exclusivas de 200 millas náuticas, da lugar a que la mayor parte de los recursos vivos del mar queden dentro de la jurisdicción y control nacionales de los Estados ribereños1. Sin embargo, estas zonas continúan siendo utilizadas para la navegación tradicional por toda clase de embarcaciones entre partes de la alta mar y entre zonas de jurisdicción de terceros Estados y también entre estas dos posibilidades. Es natural que los Estados ribereños que controlan la pesca en la zona, estén interesados en que las embarcaciones pesqueras en sus zonas transiten meramente a través de ellas y cumplan con los reglamentos pesqueros aplicados. Estos Estados tienen el máximo interés en hacer todo lo posible para que las embarcaciones en tránsito no se dediquen a actividades pesqueras ilegales o violen de otra forma las leyes del Estado ribereño que rigen todas las actividades pesqueras y conexas en la zona.
Por otra parte, los Estados del pabellón de las embarcaciones de pesca en tránsito por una zona, están interesados en el uso eficiente de zonas intermedias para el tránsito de sus embarcaciones a regiones distantes y, en consecuencia, desean tener libertad de movimiento por las zonas pesqueras sin interferencias o impedimentos. Además, los Estados marítimos, por regla general, podrían estar preocupados con respecto al tratamiento concedido a las embarcaciones pesqueras, ya que prevén dificultades potenciales para los demás tipos de embarcación que utilizan la zona en caso de que los Estados riberenos buscaran otros controles para la navegación en la zona2.
Los intereses de los Estados ribereños y de los Estados del pabellón son legítimos. La cuestión es determinar cómo el Estado ribereño puede proteger sus intereses reconocidos en las pesquerías de su zona sin encontrar la oposición de los Estados marítimos más interesados en mantener el principio de libertad de navegación.
La conflictividad de intereses no es académica. El temor a que parte de las embarcaciones en tránsito se dedique a la pesca ha preocupado a determinadas naciones insulares del Pacífico, a través de cuyas zonas viajan normalmente embarcaciones de Corea, Japón y Taiwan hacia caladeros situados en otros lugares3. Frente a las costas de Africa occidental, hay un problema potencial similar, ya que las embarcaciones europeas transitan por la región en ruta hacia Sudáfrica, Namibia y Senegal. En el este del océano Indico podrían surgir dificultades con las embarcaciones que proceden del sur del golfo de Bengala1. Es incluso concebible que las naciones pesqueras se aseguren permisos de pesca en una determinada nación2 y atribuyan las capturas a la zona de dicha nación, aunque en realidad fueran capturadas en otro Estado aunque supuestamente en tránsito. No se sabe si dichas “licencias de conveniencia” han sido obtenidas o utilizadas de esta forma.
1 Al l de mayo de 1981, el Departamento de Estado de los EE.UU. informó que 90 Estados reclaman zonas de 200 n mi, de las cuales 54 son económicas, 14 de mar territorial y 32 de pesca ampliada. El informe observa también que determinadas “situaciones fronterizas con los Estados vecinos impiden a muchos de éstos ampliar sus zonas pesqueras a 200 n mi efectivas”
2 A efectos de reconocimiento anticipado y advertencias, véase Bilder (1974)
3 El Embajador Djalal manifestó esta preocupación con respecto a las embarcaciones que transitan en aguas de Indonesia. Véase Djalal (1980)
Se han adoptado o propuesto varias medidas para proteger los intereses de los Estados ribereños en lo relativo a defender sus pesquerías de las embarcaciones en tránsito real o aparente. Como se explica más adelante, varían en función de la compatibilidad con el derecho internacional y la probable aceptabilidad. A continuación trataremos de las prácticas nacionales y legislación pertinente. Entre las medidas alternativas figuran las siguientes:
(1) Embarcaciones pesqueras en tránsito a través de zonas pesqueras a las que se aplica el mismo tratamiento que en el mar territorial3.
Por lo que se refiere a la pesca real efectuada por dichas embarcaciones, esta alternativa ya se ha admitido uniformemente, es decir, los Estados ribereños pueden prohibir la pesca extranjera sin autorizar en las zonas de pesca, de forma no muy distinta a la del mar territorial. Este método propuesto aportaría, sin embargo, nuevos elementos:
(a) cumplimiento de las mismas leyes que se aplican a las embarcaciones de pesca en tránsito a través del mar territorial4. El incumplimiento de estas leyes traería consigo la pérdida de protección de paso inocente, autorizando así al Estado ribereño a tomar las medidas necesarias para evitar el paso. Por otra parte, el Estado ribereño podría imponer las más graves sanciones de detención, multa y confiscación de la embarcación, equipo, capturas o de todo ello. Quizás la ley más importante al respecto sería exigir la estiba del equipo de pesca para que no pudiera utilizarse con facilidad5;
(b) el paso de las embarcaciones pesqueras, como clase, podría suspenderse fundamentándose en que las infracciones de las leyes de pesca del Estado ribereño constituyen una amenaza para la seguridad de dicho Estado1. El respaldo de estas medidas probablemente ha de basarse en función del impacto sobre la situación fiscal y bienestar económico del Estado, como consecuencia de la pesca ilegal en gran escala en la zona;
1 Las zonas mencionadas en el texto se citan sólo a título ilustrativo. También se pueden citar el Caribe y la parte occidental de América del Sur, Centro y Norte
2 En este caso, entre las ventajas figurarían, por ejemplo, unos impuestos mucho menores de los que aplican los Estados regionales para las mismas especies u otras comparables
3 Esta situación ya se aplica a los 14 Estados que actualmente reclaman un mar territorial de 200 millas
4 Aunque Maldivas exige el consentimiento para que las embarcaciones pesqueras puedan entrar en su ZEE, su legislación aplica normas de paso inocente a los movimientos a través de la ZEE (Ley N° 32/76 del 5 de diciembre de 1976, Artículo 1). El consentimiento se contradice con el concepto de paso inocente
5 La referencia tiene importancia para todas las leyes de los Estados ribereños. Esta última cuestión examina la alternativa de aplicar la ley de estiba sólo a la zona económica o de pesca, y llega a la conclusión de que sería permisible de acuerdo con el derecho internacional
(c) el movimiento a través de la zona debe ser continuo y expedito, lo cual significa que no se permite ninguna detención, excepto de carácter incidental para la navegación ordinaria o a causa de fuerza mayor o peligro o para prestar ayuda. Esta exigencia parece ser que implica también que la ruta de navegación sea directa, evitándose los desvíos de conformidad con las condiciones recién observadas;
(d) otra posibilidad al respecto sería que el Estado ribereño exigiera que las embarcaciones pesqueras en la ZEE o ZPE cumplan con toda la legislación del Estado aplicable en los mares territoriales. Esta legislación podría incluir reglamentos de navegación y seguridad de tráfico, contaminación, seguridad (incluidas las zonas vedadas, prohibiciones de tráfico radiofónico, procedimientos especiales de notificación) y procedimientos aduaneros (incluida la notificación sobre movimientos).
Por lo que se sabe, hasta el momento, ningún Estado ha tratado de aplicar todas sus leyes marítimas territoriales a las embarcaciones pesqueras fuera de su zona de jurisdicción. Algunos tienen determinadas disposiciones en sus leyes aplicables a la ZEE que autorizan dichas medidas2. Sin embargo, como ya hemos observado, algunos componentes específicos del régimen marítimo territorial están siendo objeto de aplicación en la zona de jurisdicción, con inclusión, naturalmente, del más importante, a saber, la prohibición de la pesca extranjera.
(2) Queda prohibido el acceso de una embarcación pesquera a la zona de pesca a menos que se autorice específicamente.
Al parecer, sólo hay dos Estados con este tipo de legislación. Uno de ellos (República Arabe del Yemen) es ambiguo y, en todo caso, su prohibición hace una excepción cuando la entrada “puede permitirse de acuerdo con el derecho internacional o convención o tratado”1. No obstante, Maldivas es bastante explicita al prohibir cualquier entrada de embarcación pesquera, incluso de paso2.
1 Tanto la convención sobre el mar territorial y la zona contigua de 1958, como el proyecto de convención sobre el derecho del mar de 1981, permiten la suspensión temporal de paso en ciertas circunstancias. Es muy dudoso que la acción identificada en el texto sea compatible con las disposiciones de ambos documentos
2 Véase, por ejemplo, la legislación de la zona económica de la India, Pakistán, Seychelles, Barbados y Guyana. El Artículo 7(7) de la ley india parece ser el prototipo. Dice lo siguiente: “El Gobierno central puede, mediante notificación en la Gaceta Oficial (a) aplicar, con las restricciones y modificaciones pertinentes, cualquier estatuto que actualmente esté en vigor en la India o en parte de ella, a la Zona Economica Exclusiva o parte de la misma; y (b) tomar las disposiciones que crea oportunas para facilitar el cumplimiento de dicho estatuto; cualquier estatuto así aplicado tendrá efecto como si la Zona Económica Exclusiva o la parte de la misma para la cual ha sido aplicado fuera parte del territoria de la India”
Parece probable que el objetivo de esta ley sea distinto a su efecto aparente. Sea cual fuere la idea, los términos parecen ser lo suficientemente amplios para autorizar la aplicación de la legislación del mar territorial a la ZEE
(3) Las embarcaciones de pesca en tránsito deben utilizar las vías marítimas designadas que el Estado ribereño vigila y supervisa.
Si bien ningún Estado en la actualidad exige la utilización de vías marítimas designadas para las embarcaciones pesqueras en la ZEE o ZPE, algunos, en las legislaciones relativas a sus ZEE, tienen disposiciones que permiten este requisito. La legislación de la India que regula las ZEE, prevé la declaración de una superficie designada en la zona, dentro de la cual se pueden dar las disposiciones necesarias para la exploración, explotación y protección de los recursos. Una “explicación” después de esta sección afirma:
La notificación publicada en esta subsección puede prever la reglamentación de entrada y paso a través de una zona designada a las embarcaciones extranjeras mediante el establecimiento de rutas, vías marítimas, planes de separación de tráfico o cualquier otro modo de garantizar la libertad de navegación que no perjudique los intereses de la India3.
Entre los demás Estados que tienen estas disposiciones figuran las Seychelles, el Pakistán y Guyana, y cada uno de ellos las incluyen en una sección ordinaria del estatuto en vez de en una “explicación”4.
Merece destacarse también que la legislación australiana podría imponer una vía marítima obligatoria. El Artículo 13AB de la Ley de Pesca dispone que “una persona no tendrá, en una zona de pesca declarada, en su posesión o a su cargo una embarcación extranjera equipada con redes…” para capturar pescado. Una embarcación en tránsito podría quedar incluida dentro de esta interdicción, excepto en un párrafo subsiguiente que es una defensa si la persona acusada convence al tribunal de que “(b) la embarcación estaba viajando a través de la zona de pesca australiana--
…(iii) desde un punto fuera de la zona de pesca australiana a otro fuera de la zona de pesca australiana a través de la ruta más corta posible”5
1 Artículo 2, Ley de Pesca de 1976. Mi reconocimiento al Sr R. Khan de la FAO por la información acerca de esta ley, que no aparece en las Series Legislativas de las Naciones Unidas
2 La Ley N° 32/76, del 5 de diciembre de 1976, prevé que el paso inocente se aplica a la zona económica, pero al mismo tiempo e incoherentemente, prohibe la entrada de cualquier embarcación de pesca a menos que haya tenido el oportuno consentimiento. Aparentemente, el cumplimiento de la prohibición tiene poco éxito, aunque se han apresado embarcaciones cuando estaban averiadas o encalladas. Incluso si la prohibición de entrada fuera rescindida, las Maldivas todavía estarían en un plano distinto con respecto a los demás países, a causa de su exigencia de paso inocente
3 Artículo 7(6), Ley de 1976 sobre aguas territoriales, plataforma continental, Zona Económica Exclusiva y otras zonas marítimas
4 La legislación española sobre la zona económica es lo suficientemente amplia para exigir a las embarcaciones extranjeras que cumplan con una variedad de leyes para protegerse contra la pesca ilegal. El Artículo 5 dispone que “en el ejercicio de la libertad de navegación, las embarcaciones de pesca extranjeras deben cumplir con las leyes españolas que tienen por finalidad evitar que estas embarcaciones pesquen en la zona económica, incluidas las leyes relativas al transporte de aparejos”. No está claro qué sanción se aplica, caso de existir alguna, cuando no se cumple con lo estipulado. Además, la ley de 1975 sobre la zona de pesca exclusiva del Pakistán (Reglamentación de la pesca), estipula en la Sección 4 que “cada embarcación de pesca estará supeditada a toda ley relativa a navegación que esté en vigor”
5 Artículo 15 (d) de la Fisheries Amendment Act de 1978
Probablemente, en un determinado momento, existe una ruta más corta entre dos puntos e incumbirá al capitán de la embarcación, en caso de ser aprehendido en otra ruta, per-suadir al tribunal de que esta última era la más corta posible. Este método, desde luego, pone en dificultad a la embarcación pesquera porque puede ser detenida y tener que probar su buena fe como embarcación en tránsito. Todo ello se contradice completamente con la libertad de navegación. Además, para cumplir con la ley, la embarcación tiene que utilizar una ruta específica a través de aguas australianas. El juicio final sobre lo que es posible no depende del oficial encargado de la embarcación, sino del tribunal que no tiene conocimientos de primera mano del mar o de este incidente.
(4) Las embarcaciones pesqueras en tránsito deben notificar la entrada y salida según tiempo y lugar1.
Al entrar, hay que notificar el pescado que se lleva a bordo o, si fuera detenido en la zona, se presumirá que todo el pescado a bordo se capturó en ella.
(5) Las embarcaciones pesqueras en tránsito deben tener el equipo de pesca estibado y colocado de tal manera que no puedan disponer de él fácilmente para pescar2.
(6) Se exige que las embarcaciones pesqueras en tránsito lleven transpondedores para facilitar la situación e identificación3.
(7) Ejecución de medidas protectivas mediante acuerdo internacional.
1 Ningún Estado exige a una embarcación en tránsito que notifique al Estado ribereño su entrada y paso. Sin embargo, existen algunas leyes lo suficientemente amplias para incluir dicho requisito de notificación, entre ellas, las de la India, Seychelles, Pakistan, Barbados y Guyana mencionadas (véase la nota 2 al pie de la página 3).
No obstante, el reglamento de protección de la pesca costera del Canadá en vigor, exige la notificación de entrada si los funcionarios canadienses solicitan el informe. La Sección 15(2) estipula que una embarcación pesquera extranjera en ruta a través de aguas de pesca canadienses “está obligada a las siguientes condiciones mientras se encuentra en aguas canadienses:
…
(c) Cuando un oficial de protección o director general regional pida información con respecto al nombre, Estado del pabellón, emplazamiento, ruta o destino de la embarcación, o las circunstancias bajo las cuales entró en aguas pesqueras del Canadá, el capitán de la embarcación deberá prontamente facilitar la información a dicho oficial o director general regional”.
Si la embarcación en tránsito se encontraba originariamente en peligro o dispuesta a prestar ayuda, es necesario que la embarcación inicie un informe sobre las circunstancias de la entrada y el nombre, Estado del pabellón, lugar, ruta y destino de la embarcación (Artículo 14)
2 Entre los países que requieren la estiba del equipo de pesca en la zona económica o pesquera figuran Australia (una precaución contra la posible imputación de poseer o tener a cargo una embarcación extranjera equipada para realizar capturas), Nueva Zelandia, Seychelles, Sierra Leona (mar territorial de 200 n mi), Islas Salomón, España, Canadá, Gambia, Maldivas y Reino Unido
3 A las embarcaciones autorizadas para pescar en una zona se les exige con frecuencia que lleven transpondedores, pero hasta el momento, no se sabe de que esta obligación se aplique a las embarcaciones de paso
El derecho internacional pertinente, relative a la aceptabilidad por parte de los Estados de las medidas alternativas descritas anteriormente, incluye el derecho convencional potencial y el consuetudinario. El derecho consuetudinario necesita ser objeto de examen porque la legislación anterior de los tratados marítimos con cluida en Gainer en 1958 ha sido, en su mayor parte, substituted por las situaciones de la prácticas esta tal. La adoón ca si universal de las zonas exclusiva de pesca de 200 n mi, ha modification los acuerdo demarcates en la Convención sobre la Malta mar de 1958. Este nuevos derecho consuetudinario se examina a continuación en prelaciesón con cada una de las alternativas que podrían utilizarse para Tatar de las embarcaciones pesqueras en tránsito por una zona.
En la actualidad parece probable que la tearer Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar termine en un futuro previsible con la aprobación de un proyecto de convención sobre el derecho del mar. El proyecto de 1981 contiene ca si con toda seguridad las pertinentes disposiciones de fondo que tienen prelaciesón con el problema inmediato y que figurarán en el tratado finalmente firmado. En alguna fase futura, el acuerdo sobre el derecho del mar estipulará las normas que los Estados aplicarán al evaluar la aceptabilidad de las medidas de los Estados ribereños que afecten a la navegación de las embarcaciones en la zona económica. Por lo tanto, las opiniones actuales con respecto a la interpretación de las disposiciones pertinentes de este tratado tienen especial interós. Estos puntos de vista son objeto de examen en la actualidad porque se refieren a la evaluación de todas las alternativas; en la siguiente sección se estudian cada una de las alternativas de manera más específica, teniendo en cuenta el derecho consuetudinario aplicable y el proyecto de convención sobre el derecho del mar. Estos puntos de vista son oportunos en este momento, también porque indican determinadas actitudes con respecto a la libertad de navegación que explican las expectativas sobre el derecho consuetudinario y el convencional. Estas expectativas se relacionan con la probable recepción de alternativas para ocuparse del tránsito de las embarcaciones pesqueras.
En prelaciesón con la convención sobre el derecho del mar, el problema básico relativo a todas las propuestas para la reglamentación del paso de las embarcaciones de pesca es la de acomodar los derechos de los Estados ribereños a la pesca con el reconocimiento de la libertad de navegación en la ZEE. La Convención (artículo 56) declara que, en la ZEE, el Estado ribereño tiene “derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y el subsuelo del mar”. Al ejercer estos derechos, el Estado ribereño tendrá “debidamente en cuenta los derechos y deberes de los demas Estados”. En la Convención se indica la autoridad del Estado ribereño para promulgar leyes y reglamentos para la pesca en la ZEE (Artículo 62), pero no tiene en cuenta expresamente la competencia reguladora con respecto a las embarcaciones pesqueras en tránsito.
La convención declara que otros Estados tienen derechos en las ZEE. El Artículo 58 estipula que “En la zona económica exclusiva, todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan, con sujeción a las disposiciones pertinentes de esta Convención, de las libertades de navegación y sobrevuelo …”
La cuestión específica dimanante de estas disposiciones es si el Estado ribereño puede prescribir, y ejecutar con respecto a las embarcaciones de paso, medidas para evitar la pesca sin autorizar. Por lo que se refiere a la convención, la cuestión es determinar si las normas que afectan al paso de las embarcaciones pesqueras quedan incluidas dentro de los derechos soberanos del Estado ribereño de conservar y ordenar sus pesquerías en la ZEE. Si dicha norma es un ejercicio de sus derechos soberanos, entoncos, el Estado ribereño, de conformidad con el Artículo 73, puede tomar dichas medidas, incluidas la visita y registro, inspección, detención y procesos judiciales necesarios para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos del Estado ribereño. Además, el derecho de libertad de navegación indicado en el Artículo 58 queda manifestado expresamente “con sujeción a las disposiciones pertinentes de esta Convención”, entre las cuales figuran las que se refieren a los derechos soberanos del Estado ribereño.
Los puntos de vista son muy distintos con respecto a la competencia del Estado ribereño para adoptar medidas que afecten a la navegación de las embarcaciones pesqueras en tránsito a través de la zona. Una opinión es que la libertad de navegación, mencionada en el Artículo 58, es idéntica a la libertad de navegación en Malta mar en el derecho tradicional. En un artículo, en el cual se destaca la importancia que para los Estados Unidos tiene la libertad de movimiento en el contexto del derecho del mar, el Embajador Elliot Richardson de los Estados Unidos hizo comentarios acerca de la redacción fundamental del Artículo 58:
En el grupo que negoció este texto, se entendía que las libertades en cuestión, tanto dentro como fuera de las 200 mi, deben ser cualitativa y cuantitativamente las mismas que las libertades en Malta mar tradicionales reconocidas por el derecho internacional: deben ser cualitativamente las mismas en el sentido de que la naturaleza y amplitud del derecho es la misma que las libertades tradicionales en Malta mar; deben ser cuantitativamente las mismas en el sentido de que los usos incluidos del mar deben abarcar una gama no menos completa - y tener en cuenta futuros usos no menos inclusivos - que las libertades tradicionales en Malta mar1.
Aunque este fragmento no excluye explícitamente las normas del Estado ribereño sobre las embarcaciones de paso que están proyectadas y limitadas cuidadosamente para proteger los recursos del Estado ribereño contra la pesca ilegal, tiene razonablemente esta interpretación. De acuerdo con el derecho internacional tradicional, un Estado ribereño no puede aplicar sus normas a las embarcaciones pesqueras de paso fuera de su mar territorial, y toda actividad para ejecutar el cumplimiento de sus normas tiene que ser considerada en contradicción con la libertad de navegación en Malta mar2. Un fragmento posterior en el mismo artículo manifiesta que “de acuerdo con el texto, los Estados Unidos tienen derecho a entablar pleito contra el Estado que interfiera en la navegación o sobrevuelo”3.
En otro comentario, en el que se ofrece un examen detallado del problema de conciliar los derechos sobre los recursos del Estado ribereño con los derechos de un tercer Estado en la ZEE, el Prof. Bernard Oxman también rechaza expresamente la competencia reglamentaria de cualquier Estado ribereño con respecto a las embarcaciones de pesca de paso. Escribe lo siguiente:
En un sentido estrictamente jurídico, la zona económica elaborada en el texto revisado único de negociación deberá ser considerada como una intromisión en la Malta mar. Por regla general, elimina la libertad de pesca y, en cierto modo, otras libertades (por ejemplo, con respecto a determinadas instalaciones e investigaciones científicas), estableciendo derechos o jurisdicción coincidentes en prelaciesón con otras (por ejemplo, ciertas investigaciones científicas y contaminación originada por embarcaciones), pero no elimina la función tradicional del Estado del pabellón.
El ejemplo más claro al respecto figura en los artículos sobre la contaminación ocasionada por embarcaciones. Los derechos del Estado ribereño no desplazan los derechos y deberes del Estado del pabellón para controlar la contaminación causada por sus embarcaciones, sino más bien los complementa. Sin embargo, conviene tomar nota también de otros ejemplos. Los derechos soberanos del Estado ribereño con respecto a la pesca no impiden a la embarcación pesquera la libertad de navegación; ni tampoco privan al Estado del pabellón de su jurisdicción sobre la embarcación, por ejemplo, en caso de colisión, o incluso de su derecho a castigar al capitán y tripulación por violar las leyes de pesca del Estado ribereño, con independencia de cualquier medida que pueda tomar este Estado. La existencia de una jurisdicción distinta sobre la misma embarcación en la misma zona, según sean sus actividades, puede exigir ciertas adaptaciones en la prácticas, de acuerdo con los hechos. No existiendo pruebas específicas, sería manifiestamente injustificable detener y efectuar una visita y registro en un carguero o petrolero que navegue a través de la zona, con objeto de cerciorarse de que no está pescando, pero también sería manifiestamente imprudente suponer que el Estado ribereño se abstenga de investigar cuando se trate de una flota pesquera importante que se traslada lentamente con el equipo de pesca dispuesto y sin destino aparente a través de un rico caladero muy lejano de cualquier vía marítima conocida1.
1 Véase Richardson (1980)
2 Véase Bilder (1974); en 150–52. Sin embargo, Bilder también manifiesta que tanto la convención sobre la plataforma continental de 1958 como la convención sobre pesca y conservación de los recursos vivos de la Malta mar del mismo año, habilitaron implícitamente el principio de la no interferencia, que es el corolario de la libertad de navegación. Id en la 152
3 Véase Richardson (1980), en 916
La idea que parece deducirse del último ejemplo dado, es que todo lo que el Estado ribereño puede hacer para protegerse sería realizar una investigación deteniendo y efectuando una visita y registro de todas las embarcaciones que componen la “flota pesquera importante”. Se prohibirían otras medidas aun cuando fueran razonables en prelaciesón con intereses ribereños y del pabellón.
Una interpretación muy distinta de la convención sobre el derecho del mar es que los derechos de libertad de navegación y sobrevuelo están “supeditados a las disposiciones pertinentes de esta Convención” y que, por lo tanto, estos derechos están subordinados a las competencias ribereñas en la ZEE. En esta interpretación de la Convención, la mera utilización del término “derechos soberanos” significa que, en caso de duda, existirá una presunción a favor de la jurisdicción y poder absoluto del Estado ribereño2. “Conviene añadir que el equilibrio de principios se inclina considerablemente a favor de los Estados ribereños. Se trata de una cuestión de derechos soberanos ejercidos, por una parte, respecto a los derechos de otros Estados y, por otra, de las libertades de navegación, sobrevuelo, etc., disfrutadas con ‘sujeción a las disposiciones pertinentes de la presente Convención’ … que tienen prelaciesón con los derechos del Estado ribereño y en cumplimiento de las leyes y normas del Estado ribereño”3. Esta interpretación redunda considerablemente en los intereses costeros, resolviendo las controversias a favor del Estado ribereño.
Estas dos interpretaciones contrastantes del proyecto de convención sobre el derecho del mar no agotan las posibilidades, pero indican que pueden existir muy distintos puntos de vista sobre la cuestión. Otra opinión, reflejada en un posterior debate sobre alternativas específicas, es que la libertad de navegación no impide completamente a las embarcaciones pesqueras en tránsito de cumplir con las medidas del Estado ribereño cuya finalidad es ejecutar su prohibición de pesca ilegal, siempre que dichas medidas sean esenciales para una ejecución efectiva y no afecten considerablemente el paso y beneficien al Estado ribereño de manera considerable. Otros requisitos modestos que podrían ocasionar viajes ligeramente más largos o exigir medidas específicas a bordo de una embarcación de pesca, están en consonancia con el proyecto de convención sobre el derecho del mar.
1 Véase Oxman (1977). Durante muchos años el Prof. Oxman ha sido uno de los principales negociadores del Derecho del Mar para los Estados Unidos, y continúa siéndolo.
En un artículo reciente manifesté mi acuerdo con la declaración de Oxman en el sentido de que la Convención establece la “identidad cualitativa” de la zona económica y las libertades en Malta mar. Burke, National Legislation on Ocean Authority and the Contemporary Law of the Sea, 9 ODILJ 289, 303 (1981). Como se observa más adelante, esta identidad puede ser aceptada sin rechazar por completo la autoridad del Estado ribereño para proteger la pesca, tomando medidas que afectan a la navegación
2 Véase Brown (1977). The exclusive economic zone: criteria and machinery for the resolution of international conflicts between different users of the EEZ, 4 Marit. Pol.Magmt. 325, 334 (1977)
3 Ibid.
(1) Aplicar la ley marítima territorial a las embarcaciones pesqueras de paso
Sólo puede concederse una escasa probabilidad de aceptación general a las propuestas de que las embarcaciones pesqueras en tránsito, a través de una zona de pesca, deben ser tratadas como si estuvieran en el mar territorial. Esta alternativa parecería ser poco aconsejable de conformidad con el derecho internacional consuetudinario o el proyecto de tratado sobre el derecho del mar. Una importante razón para esta conclusión es que dicho trato significaría distorsionar considerablemente la distinción entre el mar territorial y la zona de jurisdicción limitada fuera del mismo. Toda sugerencia de que, a fines de navegación, las dos zonas son similares, o deberían serlo, suscita graves cuestiones relativas a la navegación militar y comercial en la zona ampliada de jurisdicción. En prelaciesón con una clase de embarcaciones considerablemente grandes, esta alternativa sustituiría, incluido el paso inocente, la libertad de navegación que ha prevalecido históricamente en el océano situado fuera del territorio nacional por el régimen del mar territorial. Aun cuando limitado a las embarcaciones pesqueras, un cambio de régimen de tal naturaleza haría que la zona de jurisdicción ampliada se pareciera más a la del mar territorial de 200 mi. Merece la pena recordar y destacar que la ampliación de la jurisdicción nacional, a fines de recursos, a 200 n mi ya ha concedido determinados derechos de soberanía que, por regla general, están relacionados con el territorio nacional a una enorme región fuera de la misma. Este elemento que afecta a la navegación de una importante clase de embarcaciones originaría, con ca si absoluta certeza, una gran intranquilidad entre muchos Estados del pabellón, siendo rechazado por la mayoría de ellos.
La sensibilidad con respecto a esta cuestión se realiza con la posible conclusión inminente de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Estas negociaciones constituyeron una parte importante estimulada originalmente por el temor de los principales Estados marítimos a la denominada “extensión progresiva de la jurisdicción”, que es una forma de manifestar la preocupación por las continuas ampliaciones unilaterales de los límites del mar territorial. Aunque las negociaciones todavía no han terminado, este importante componente de ellas aparece actualmente firmemente establecido mediante disposiciones generalmente aceptadas que establecen un mar territorial de 12 mi y una Zona Económica Exclusiva (ZEE) hasta un límite total de 200 mi. Un elemento altamente crítico de las disposiciones convenidas se refiere al régimen de navegación en zonas afectadas, incluido el propio mar territorial, estrechos utilizados para la navegación internacional, aguas en archipélagos y la ZEE. Una distinción importante se estableció entre, por una parte, el régimen de paso inocente en el mar territorial y, por otra, el paso en tránsito por estrechos, vías marítimas en archipiélagos en aguas de los mismos y libertad de navegación y sobrevuelo en la ZEE. La distinción hecha entre todos estos regímenes para la navegación fueron fundamentales para la aceptación de los límites jurisdiccionales establecidos para las diversas zonas y para la propia convención sobre el derecho del mar1.
Si en la actualidad se produjera un movimiento, en forma de legislación unilateralmente adoptada por el Estado, para la eliminación de parte de las distinciones logradas en negociaciones laboriosas y disputadas, los resultados serían desafortunados. Un efecto inmediato sería originar controversias y conflictos con respecto a las medidas legislativas inmediatas, ya que los Estados insisten en que la libertad de navegación no puede ser totalmente abolida para las embarcaciones pesqueras2. A plazo más largo, y quizás más importante, otro resultado sería suscitar cuestiones con respecto a la utilidad de adherirse al propio tratado. Aunque las medidas aisladas propuestas para eliminar la libertad de navegación de las embarcaciones pesqueras en las zonas económicas no deberían tener graves consecuencias, y probablemente será así, o dar ocasión a alarmas indebidas, todavía constituyen un elemento no trivial en el cálculo complejo de factores que afectan a decisiones con respecto a la ratificación del tratado. Si, en vez de acciones aisladas, existieran fuertes movimientos regionales para alterar un elemento del equilibrio convenido entre los intereses en los recursos del Estado ribereño y los intereses de navegación del Estado del pabellón incorporados en los tratados sobre el derecho del mar, se podrían esperar consecuencias mucho más graves.
1 La unión Soviética y los Estados Unidos fueron los más sensibles con respecto a estas cuestiones. Los artículos citados con anterioridad por Richardson y Oxman, documentan la parte correspondiente de los Estados Unidos. Para puntos de vista similares, véase también Clingan (1980). El Prof. Clingan ha sido durante varios años el representante de los Estados Unidos en el Comité de los ll de la Conferencia sobre el Derecho del Mar
2 No puede haber dudas con respecto a la sensibilidad de los principales Estados marítimos sobre esta cuestión. Para manifestaciones de preocupación al respecto, véase Clingan, id., en 92–3
La probabilidad de que el problema de tránsito de las embarcaciones pesqueras quede localizado (aun cuando las regiones implicadas sean vastas extensiones oceánicas), no hace probable que se produzca un movimiento generalizado a escala mundial de esta naturaleza. En todo caso, cualquier tendencia que dé importante apoyo a una o más regiones oceánicas podría provocar una grave oposición. La legislación sobre zonas económicas contemporánea en la India, Pakistán, Seychelles, Barbados y Guyana indica que podrían surgir importantes dificultades.
(2) Prohibición de entrada a las embarcaciones pesqueras sin licencia
La prohibición de entrada es, en cierto modo más extrema que la primera alternativa examinada, porque sobrepasa incluso la autoridad reconocida sobre las embarcaciones pesqueras extranjeras en el mar territorial. La exigencia de autorización para que una embarcación pesquera extranjera pueda entrar en el mar territorial a fines de paso, se consideraría universalmente como superior a la autoridad del Estado ribereño, de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario. La Convención de 1958 sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, no permite el fundamento de dicha autoridad. El proyecto de convención sobre el derecho del mar de 1981 tampoco autoriza esta medida1. Las indicaciones de la falta de autoridad del Estado ribereño para prohibir el paso inocente de embarcaciones extranjeras pueden observarse en el descontento continuo por parte de muchos Estados con respecto al hecho de que el proyecto de convención sobre el derecho del mar niega esta autoridad cuando se trata de embarcaciones militares. El proyecto de convención sobre el derecho del mar parece poner de manifiesto principalmente el derecho internacional consuetudinario, al estipular que todas las embarcaciones, sin distinción, tienen el derecho de paso inocente en el mar territorial.
Como es evidente que a las embarcaciones pesqueras no se les puede exigir, ni de acuerdo con el derecho convencional, ni con el internacional consuetudinario, que soliciten permiso para atravesar el mar territorial, la propuesta para instituir dicho requisito en la ZEE o zona de pesca, no tiene precedente jurídico, incluso en zonas consideradas como parte del territorio nacional. Aunque indudablemente se plantean problemas distintos al ejecutar los reglamentos de pesca en la vasta extensión de una zona de 188 mi fuera de las 12 mi del mar territorial que solo en esta última, estas diferencias no parecen tener la suficiente importancia para justificar un cambio tan radical en el régimen de navegación2. Otras alternativas posibles, menos amenazadoras para los intereses generales en la navegación libre, deberían examinarse prioritariamente.
1 La disposición (Artículo 25) relativa a la suspensión del paso inocente, aunque es esencial para la protección de la seguridad costera, ofrece pocos argumentos para prohibir el paso de la embarcación pesquera en el mar territorial, ya que tiene por finalidad proteger la seguridad militar. Esta autorización restringida en un mar territorial de 12 mi aumenta la importancia de la libertad de navegación fuera de la zona económica exclusiva
2 Los peligros de excluir a las embarcaciones de la ZEE no han pasado desapercibidos. Véase Warbick (1973) en 137 y 146: “Media poca distancia de excluir las embarcaciones pesqueras de todas las demás, aun cuando no exista ninguna reformulación de la naturaleza de la reclamación exclusiva”
(3) Vías marítimas exigidas
La utilización de vías marítimas por parte de las embarcaciones pesqueras en tránsito a través de una zona de pesca (económica) es parcialmente parecida a la primera alternativa examinada anteriormente, porque se aplicaría en la zona parte de la autoridad del Estado ribereño anteriormente reconocida sólo en el mar territorial1. Ciertamente, de acuerdo con el derecho del mar tradicional, el Estado ribereño tiene autoridad para prescribir determinados reglamentos para la protección de sus recursos vivos en el mar territorial. La Convención de 1958 sobre el mar territorial y la zona contigua, estipula en el Artículo 14(5) lo siguiente:
No será considerado inocente el paso de buques de pesca extranjeros que no cumplan las leyes y reglamentaciones dictadas y publicadas por el Estado ribereño a fin de evitar que tales buques pesquen dentro del mar territorial.
Un examen internacional de este problema, efectuado en la Conferencia de Codificación de 1930, demuestra que la legislación para la protección de la pesca se estimó permisible de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario2.
Parece bastante razonable que el derecho internacional permita a la entidad que tiene jurisdicción sobre los recursos tomar medidas para protegerlos contra su explotación ilegal. Sin embargo, de acuerdo con las disposiciones del proyecto de convención del derecho del mar de 1981, existen ciertos problemas relativos a la utilización de vías marítimas a este fin, incluso en el mar territorial. El Artículo 21 declara que el Estado ribereño podrá dictar leyes y reglamentos relativos al paso inocente con respecto a “la prevención de infracciones de sus leyes y reglamentos de pesca”. Este mismo artículo también estipula que las leyes y reglamentos del Estado ribereño pueden referirse a la seguridad de la navegación y la reglamentación del trafico marítimo.
Aunque ambas disposiciones parecen ser lo suficientemente amplias para permitir que el Estado ribereño prescriba la utilización de vías marítimas a las embarcaciones de pesca, el Artículo 22 suscita una cuestión que parece limitar esta autoridad “cuando sea necesario, habida cuenta de la seguridad de la navegación”. Esta combinación de disposiciones podría interpretarse como una restricción a la utilización de vías marítimas por sólo razones de seguridad y prohibir su utilización a fines de conservación o económicos en prelaciesón con la pesca3.
Si esta interpretación restrictiva se considerara como limitadora de la autoridad del Estado ribereño en su mar territorial, sería extremadamente difícil augüir que el Estado ribereño tendría más autoridad con respecto al paso de embarcaciones en la zona de pesca. Por otra parte, incluso si se considerara que los Estados ribereños tienen la necesaria autoridad en su mar territorial, de ello no se desprende necesariamente que se deba permitir una autoridad igual o parecida fuera de la zona de pesca.
1 El concepto de via marítima tiene su origen como medio para promover la seguridad de navegación. Véase Anon. (1972) para conocer la experiencia previa y una evaluación de vías marítimas, de acuerdo con el derecho internacional
2 Para información, véase McDougal y Burke (1962)
3 Suponiendo que se cumplieran otros requisitos jurídicos, el único caso en que estaría permitido establecer vías marítimas especiales para las embarcaciones pesqueras sería cuando no exista un plan de vías marítimas o de separación de tráfico. De acuerdo con el derecho actual de los tratados, se exige a las embarcaciones que navegan en Malta mar que cumplan con los planes de tráfico y los Estados del pabellón están obligados a considerar las desviaciones como infracción, de acuerdo con el derecho nacional. Estos problemas de tráfico no serían probables en zonas muy lejanas de las rutas de navegación normal. En ninguna circunstancia se permitirá una vía marítima cuando sea incompatible con las ya establecidas
Para el futuro, las dos cuestiones de interés son si el uso de las vías marítimas en la zona de pesca (económica) es compatible con el derecho consuetudinario o el proyecto de convención sobre el derecho del mar. Con respecto al derecho consuetudinario, existen pocas pruebas de que las vías marítimas sean de uso general para este fin. Las legislaciones y reglamentos nacionales relativos a la pesca arrojan poca luz sobre la materia, aparte de las posibles deducciones que podrían sacarse como consecuencia de la ausencia relativa de disposiciones específicas sobre vías marítimas1.
La cuestión más importante relativa al derecho consuetudinario es si la aceptación ya acordada a la ampliación de la autoridad exclusiva de ordenación pesquera a 200 n mi lleva consigo la aceptación de la autoridad del Estado ribereño para adoptar medidas protectivas que tengan cierto efecto sobre la navegación en la zona. Parecería radical argumentar que la evolución de la jurisdicción ampliada de pesca debería ir acompañada de la autoridad necesaria para proteger los recursos vivos supeditados a la jurisdicción. Al mismo tiempo, el derecho establecido de libertad de navegación debe también ser protegido contra interferencias impropias.
De acuerdo con el derecho consuetudinario, la libertad de navegación nunca ha sido considerada absoluta, aun cuando se haya admitido, por regla general, que su protección es un interés importante y vital de todos los Estados. La forma tradicional de conciliar los intereses del Estado ribereño y del Estado del pabellón ha consistido en utilizar la norma o el criterio de la racionalidad, equilibrando los intereses en juego y juzgando la licitud de las restricciones en función de dicho criterio. Durante siglos, y también últimamente, se han aceptado las limitaciones de la libertad de navegación, a medida que se han reconocido nuevos intereses exclusivos. Un reciente ejemplo, que ya no sorprende a nadie, tuvo su origen en la aplicación de la autoridad del Estado ribereño en la plataforma continental. No fue posible tomar las medidas oportunas para la explotación y exploración de la plataforma, de acuerdo con el control del Estado ribereño, a menos que se hicieran ciertas modificaciones en la libertad de navegación. Igualmente, la Convención de pesca y conservación de 1958 y la posterior ampliación de los derechos de pesca exclusivos, exigió la aceptación de una ligera intrusión en la libertad absoluta de navegación.
Así, el problema de las zonas de pesca de 200 mi es simplemente un ejemplo de la dificultad familiar de conciliar los intereses exclusivos de los Estados ribereños con los intereses comunitarios generales. Un criterio razonable no prevé la libertad absoluta de navegación, ni los derechos soberanos del Estado ribereño exigen o justifican la negación de dicha libertad. Dadas estas circunstancias, las medidas de protección del Estado ribereño que afectan a la navegación podrían ser consideradas razonables cuando son necesarias para una ordenación y ejecución efectivas, originan beneficios desacostumbrados para un determinado Estado o Estados ribereños e impone molestias ligeras a la navegación. Estas medidas estarían no sólamente encaminadas a reglamentar la navegación, sino que tendrían por finalidad proteger los recursos supeditados a la jurisdicción del Estado ribereño. Es concebible que, en algunas circunstancias, limitadas probablemente sólo a ciertas cuestiones geográficas fundamentales o de otro tipo, sea permisible una vía marítima para las embarcaciones de pesca cuando se evalúa su conveniencia en función de los factores mencionados.
La cuestión es si la exigencia de vías marítimas en el proyecto de tratado es compatible con el Artículo 58 que declara que “en la zona económica exclusiva, todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan, con sujeción a las disposiciones pertinentes de esta convención, de las libertades de navegación y sobrevuelo a que se refiere el Artículo 87 …”. ¿Puede el Estado ribereño, de acuerdo con esta disposición, exigir a las embarcaciones pesqueras de paso la utilización de vías marítimas designadas? Hay dos puntos importantes. Uno es que la libertad de navegación mencionado es la que se encuentra en el Artículo 87, que se interpreta en el sentido de que es una libertad de navegación en Malta mar como tradicionalmente se ha entendio, es decir, antes de que las zonas de pesca exclusiva tuvieran una aceptación generalizada2. Si esto fuera lo unico que interesa, la cuestión tendría respuesta inmediata - ningún Estado ribereño tiene autoridad para exigir a las embarcaciones de paso por el Malta mar que empleen cualquier vía específica para dicho paso. Si fuera conveniente utilizar el concepto de vías marítimas para reforzar la autoridad del Estado ribereño a fin de proteger sus intereses relativos a los recursos vivos, sería necesario lograr un acuerdo internacional para dicho fin.
1 Sólo pocos Estados tiene reglamentos nacionales relativos a esta cuestión y no se sabe que hayan adoptado ningún requisito específico
2 Véase Richardson (1980); Oxman (1977); Clingan (1980)
No obstante, el segundo argumento es que el Artículo 58 no confiere un derecho puro o insoluble para la libertad de navegación en la zona. El disfrute de esta libertad está “supeditado a las disposiciones pertinentes de esta convención”. Entre las disposiciones pertinentes figuran los derechos soberanos del Estado ribereño a fines de explorar y explotar, conservar y ordenar los recursos vivos. De esta amplia concesión de autoridad se trata en el Artículo 61 y siguientes, a fin de otorgar al Estado ribereño autoridad completa para disponer de la pesca en su zona, con sujeción a ciertas normas generales y a la necesidad de cooperar con los Estados contiguos y otros que pescan en la región. Los Artículos 61 y 62, en especial, conceden al Estado ribereño amplia autoridad general para proteger los recursos vivos de su zona contra la pesca extranjera sin autorización y enumera las competencias específicas para reglamentar todas las actividades pesqueras de las embarcaciones extranjeras. La cuestión que se deja aparte o que no se contesta explícitamente en estas disposiciones, es hasta qué punto puede actuar el Estado ribereño con respecto a las embarcaciones de paso considerándolas como distintas de aquellas que han de pescar en la zona.
No parece descabellado que, en algunas circunstancias, se permita al Estado ribereño reducir las medidas reglamentarias y de ejecución que afectan a las embarcaciones de paso. La cuestión es: ¿hasta qué punto es razonable? Suponiendo que ciertas repercusiones en las embarcaciones de paso no comprometen indebidamente el derecho de libertad de navegación, ¿cuáles son los factores pertinentes en cuanto a determinar lo que sea razonable?
Factores importantes son el tamaño de la zona con prelaciesón a la masa de agua y el valor de los recursos en la misma para la economía nacional. En algunas partes del océano la proporción de agua con respecto a la superficie terrestre del Estado es considerable y hay obstáculos enormes para mantener una vigilancia y supervisión apropiadas de las actividades de pesca en recursos valiosos. La designación de vías marítimas para el paso de las embarcaciones pesqueras podría, en determinadas circunstancias, establecer la diferencia entre ejecución efectiva e ineficaz y todo ello, a su vez, podría tener importantes repercusiones en los ingresos del Estado ribereño que son especialmente importantes para el mismo. Cuando las ventajas para el Estado ribereño son tan grandes, las complicaciones que produce el paso de las embarcaciones no serían irrazonables. Por otra parte, en las vastas zonas oceánicas la libertad para elegir la vía exacta puede tener especial importancia, como consecuencia de las enormes distancias que hay que superar y los peligros que su tránsito supone. Los patrones de las embarcaciones pesqueras puede que necesiten cambiar de rumbo y vías normales de navegación con objeto de evitar el mal tiempo o sacar provecho de nuevas informaciones sobre caladeros convenientes. Quizás estas consideraciones conflictivas podrían ser resueltas mediante designaciones contingentes de vías marítimas necesarias o mediante un método que permitiera la salida de una vía marítima en circunstancias específicas. Si la designación puede hacerse con cierta flexibilidad, sin eliminar su utilidad, habría razones de peso para considerar razonable la exigencia de una vía marítima.
Por otra parte, cuando la exigencia de una vía marítima signifique más tiempo o peligro para el paso de las embarcaciones pesqueras, las repercusiones en la libertad de navegación serían inadmisibles y los Estados del pabellón tendrían buenas razones para oponerse.
En resumen, de acuerdo con el proyecto de tratado sobre el derecho del mar, la exigencia por parte del Estado ribereño de la libertad de navegación impone una pesada carga que probablemente podría eliminarse en determinadas circunstancias, en cierto modo anormales. Las restricciones al movimiento de cualquier embarcación deberán limitarse a situaciones excepcionales. Los principales factores de importancia al aplicar la norma parecen ser las dificultades del Estado ribereño en cuanto a garantizar la ejecución apropiada y la contribución que la pesca hace a la economía nacional. Si el Estado ribereño tiene problemas de ejecución no usuales y el resultado es costoso para un Estado que tiene bastante dependencia de los ingresos procedentes de la pesca, entonces la posibilidad de interferencias modestas en la navegación serían convincentes.
Una técnica reguladora relativa a la utilización de vías marítimas a fines reglamentarios es la utilización de “ventanas” o zonas designadas, dentro de las cuales se prohibe toda o parte de la pesca, como medio para proteger los caladeros, embarcaciones o equipo. Algunas veces se utilizan temporadas o zonas designadas de pesca y en los acuerdo con Estados extranjeros que pescan existen disposiciones al respecto como medio de proteger las operaciones de las embarcaciones que se mueven con lentitud o del equipo fijo vulnerable. Todas o algunas de las embarcaciones pesqueras extranjeras o correspondiente equipo deberían evitar las zonas designadas o utilizar otras rutas a través de la región. Como parece evidente, el emplazamiento juicioso de estas zonas podría servir para encauzar el tráfico de las embarcaciones de pesca de manera similar a las vías marítimas designadas. Mientras que las zonas designadas pueden ser instrumentos reguladores legítimos para determinados fines de protección pudiendo tener un efecto incidental sobre las embarcaciones de paso, no deberían ser adoptadas unilateralmente como subterfugio para ayudar a las actividades de vigilancia y observación efectuadas por los Estados ribereños.
(4) Notificación de entrada en la zona
Esta alternativa supondría pocos problemas para las embarcaciones de paso, pero la exigencia de notificación de entrada en la zona de pesca por parte de una embarcación que sólo tiene intenciones de pasar a través de ella podría molestar a ciertos Estados porque supone una autoridad que el Estado ribereño no tiene en su mar territorial. El requisito de notificación en una zona económica o de pesca podría suscitar graves problemas a aquellos Estados que desean mantener la zona, en la medida de lo posible, como el Malta mar y, en consecuencia, supeditada aún menos a la autoridad ribereña que al mar territorial.
Otra perspectiva que merece examen es el beneficio potencial para la embarcación de pesca de notificar su entrada y su cargamento de pescado. Una premisa razonable es que el Estado ribereño puede detener, visitar y registrar e inspeccionar las embarcaciones en su zona de jurisdicción, con objeto de ejecutar sus leyes y reglamentos relativos a la pesca. El Artículo 73(1) del proyecto de convención sobre el derecho del mar reconoce que las medidas de ejecución son un ejercicio de los derechos de soberanía del Estado ribereño sobre sus recursos vivos en la zona económica, y declara que el Estado ribereño “puede tomar medidas, incluidas la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta convención”. Este artículo probablemente refleja la prácticas del Estado y la ley consuetudinaria. En consecuencia, incluso una embarcación de paso puede ser detenida y visitada e inspeccionada en cumplimiento de la ejecución de leyes pesqueras locales. Si la embarcación no tiene permiso para pescar, pero tiene pescado a bordo, hay cierto fundamento razonable para suponer que la embarcación ha violado las leyes del Estado ribereño que exigen un permiso para pescar en la zona. La dificultad está en que, sin más pruebas, es extremadamente difícil demostrar que el pescado a bordo fue capturado realmente en la zona y no fuera de ella. Dos Estados (Bahamas y Seychelles) tratan de solucionar esta cuestión adoptando una presunción, en el sentido de que el pescado a bordo se ha capturado en la zona, a menos que se demuestre lo contrario. Además, la legislación de las Seychelles permite la imputación de dicha presunción demostrando que la embarcación de pesca notificó su entrada en la zona y que su intención era pasar a través de ella1. De acuerdo con la legislación de las Bahamas se refuta la presunción sólo cuando se demuestra que el pescado fue capturado fuera de la zona.
1 El reglamento de pesca de los Estados Unidos sobre capturas incidentales también emplea una presunción refutable. En la Sección 611.13 del título 50 del Código de Reglamentos Federales se estipula:
Será presunción refutable que cualquier especie prohibida o parte de la misma encontrada a bordo de una embarcación pesquera extranjera fuera capturada y retenida violando esta Parte 611.
Esta sección se aplicaría probablemente al pescado capturado fuera de la zona de pesca y transportado como mercancía en una embarcación en tránsito. La Sección 611.60(c)(3) prevé la refutación cuando una embarcación almacena especies prohibidas capturadas fuera de la ZCP en una bodega precintada e inspeccionada antes de que la embarcación comenzara a faenar en la ZCP. La Sección 611.60 es aplicable sólo a las embarcaciones que pescan con sujeción a el GIFA (Governing International Fisheries Agreement) y no a las embarcaciones de mero paso no supeditadas al GIFA. Probablemente los Estado Unidos no tratan de aplicar la Sección 611.13 a las embarcaciones de paso a pesar del texto literal de esta última
Así, la legislación de un Estado ribereño que exija la notificación de entradas puede considerarse como medio de ayuda para ejecutar las leyes del Estado ribereño y eliminar dificultades potenciales para la embarcación pesquera. La exigencia de dicha notificación, como sucede con la legislación de las Seychelles, que no es completamente voluntaria, parece irrecusable. La presunción de que el pescado a bordo fue capturado en la zona es razonable y también lo parece que el informe relativo a la entrada (incluida la cantidad de pescado a bordo) lo refute. Si una embarcación no tiene pescado a bordo, porque sólo tiene intención de atravesar la zona, no es necesario que lo notifique. Por otra parte, para la embarcación con pescado a bordo, la notificación de entrada constituye una pesada carga.
Parece dudoso que la notificación de entrada en otras circunstancias se considere razonable, por las opiniones mencionadas anteriormente de que los Estados se muestran cautelosos sobre las reclamaciones de los Estados ribereños fuera de la autoridad del mar territorial. Sin embargo, objetivamente, esta medida parece aceptable. El efecto sobre la navegación de un informe de entrada es virtualmente no existente, mientras que las ventajas del Estado ribereño podrían ser considerables.
(5) Estiba del equipo de pesca durante el paso
La estiba constituye una disposición común en las leyes nacionales que se ocupan del mar territorial y también de la zona de pesca. La adoón generalizada de esta medida y su evidence prelaciesón directa para obtener la protección deseada, hacen que sea un método preferido. En principio, para las embarcaciones que sólo intentan pasar constituiría una obligación mínima. Por estas razones, la obligación de estibar el equipo de pesca, como condición para el paso libre, por regla general, encaja bien dentro del derecho consuetudinario aplicable a las zonas de pesca.
Sin embargo, la exigencia de estibar el equipo de pesca tiene las dificultades prácticas de constituir una pesada carga para determinado equipo de pesca, mientras que para otro, no constituye ninguna protección contra la pesca ilegal. La primera situación es especialmente importante porque implica a las redes de cerco para la pesca del atún, que son tan pesadas y voluminosas que impiden su estiba debajo de la cubierta, siendo difícil situar dicho equipo en condiciones de fácil disponibilidad. En consecuencia, la exigencia de una estiba absoluta en estas circunstancias, sería equivalente a prohibir el paso por completo y esta medida probablemente es demasiado grave para que pueda considerarse permisible de conformidad con el derecho internacional. Lo que parece ser necesario es una solución técnica que sitúe al equipo en condiciones tales que no sea fácil disponer de él.
Por otra parte, para la pesca con caña y línea, la exigencia de estibar el equipo no tiene sentido porque puede ponerse en acción fácilmente aun cuando se almacenara debajo de la cubierta1. En general, el requisito de estiba tuvo su origen como medio para hacer frente a las redes de arrastre y requiere flexibilidad e inventiva para que constituya una medida efectiva para otros artes. Suponiendo que se descubran las soluciones técnicas necesarias, mediante las cuales la disponibilidad del equipo sería practicamente imposible sin tener que vencer unas dificultades que harían inviable el paso de la nave, este requisito parece encajar fácilmente dentro del derecho internacional consuetudinario o convencional.
(6) Exigir a las embarcaciones de pesca en tránsito que lleven transpondedores para facilitar la identificación y situación
Esta sugerencia tiene dificultades prácticas y jurídicas. Desde luego, la dificultad prácticas estriba en que el transpondedor puede dejarse sin funcionar, en cuyo caso, no habrá respuesta a una llamada electrónica. La segunda dificultad, más importante en este caso, surge porque la exigencia de transportar cierto equipo a bordo de una embarcación, como condición para transitar por una zona de pesca o económica, podría provocar innumerables protestas. Los Estados del pabellón demostraron ser muy sensibles a las sugerencias de que los Estados ribereños podrían exigir la adoón de un equipo para la contaminación causada por la embarcación en el mar territorial y tuvieron éxito para eliminar toda autoridad del Estado ribereño al respecto, ya que las prescripciones del Estado ribereño “se toman en aplicación de normas internacionales generalmente aceptadas”. Se utilizó el mismo método para eliminar toda autoridad independiente del Estado ribereño en la ZEE. El Artículo 211(5) limita las medidas del Estado ribereño para evitar, reducir y controlar la contaminación ocasionada por embarcaciones a aquellas que “se ajustan a las normas internacionales generalmente aceptadas y establecidas a través de una competente organización internacional o conferencia diplomática general y les dan cumplimiento”. Este último texto elimina toda autoridad independiente del Estado ribereño para reglamentar el equipo para controlar la contaminación a bordo de las embarcaciones de paso.
1 Se ha utilizado para los palangres en la pesca del hipogloso en el golfo de Alaska, donde fue posible precitar el equipo antes de trasladarse a través de zonas vedadas para la pesca de dicha especie. Véase Koers (1970)
Esta sensibilidad para proteger los intereses de la navegación se pone de manifiesto en la parte XII del proyecto de texto sobre el derecho del mar y manifiesta una actitud que podría aflorar a la superficie rápidamente si los Estados ribereños trataran de prescribir exigencias para el equipo a bordo de las embarcaciones pesqueras en tránsito. En consecuencia, la sugerencia de exigir transpondedores para las embarcaciones pesqueras que intentan sólo efectuar un tránsito es probablemente inaceptable para muchos Estados.
(7) Medidas empleadas de conformidad con acuerdo internacionales
Para algunos Estados, quizás la mayoría o todos ellos, el medio más efectivo y menos costoso de ocuparse de las embarcaciones pesqueras en tránsito a través de una zona es indicar medidas aceptables y efectivas de control mediante acuerdo con naciones que tienen flotas de pesca de altura. Este sistema sería especialmente atractivo para aquellas naciones cuyos gastos de ejecución (vigilancia, control y observación) son muy altos, como consecuencia de su pequeña masa terrestre en prelaciesón con la región oceánica de que se trate. En estas circunstancias, el Estado ribereño (o mejor dicho, los Estados ribereños de la región) podría sacar mucho provecho si evitara los altos costos de las actividades de ejecución, mientras que el Estado del pabellón sufraga parte de los gastos de ejecutar las medidas de control del Estado ribereño. Para lograr todo ello mediante acuerdo, serían probablemente necesarias ciertas formas de recompensa para el Estado del pabellón, reduciendo los derechos de pesca u otros beneficios previstos. Sin embargo, el resultado final exigido por el Estado del pabellón podría ser pequeño en prelaciesón con los enormes gastos de ejecución que de otra forma, hubiera sufragado el Estado ribereño.
Las ventajas de un acuerdo incluyen la supresión de objeciones jurídicas u obstáculos para las medidas que podrían de otra forma haber sido causa de preocupación.
El problema del tránsito de las embarcaciones pesqueras plantea una cuestión con respecto a la importante innovación de las negociaciones sobre el derecho del mar, la creación de la zona económica exclusiva. La cuestión es - cómo adecuar el establecimiento de derechos exclusivos sobre los recursos y la jurisdicción con el mantenimiento continuado de la libertad de navegación, que es el componente más crítico de la libertad de los mares. La postura que adoptamos es que se debe hacer un esfuerzo para conciliar los intereses que el Estado ribereño tiene con sus recursos y los intereses de navegación, y que dicho esfuerzo debería reconocer una autoridad muy limitada al Estado ribereño para afectar a la navegación. Alguna repercusión debe ser considerada permisible, hasta el punto de que las medidas de protección del Estado ribereño son necesarias y particularmente importantes para un Estado específico. Es algo que dista mucho de reconocer cualquier tipo de autoridad general por parte de todos los Estados. Parece dudoso que todos los Estados necesiten dicha autoridad y sugerirla provocaría dificultades, no sólo para las embarcaciones de pesca sino también para otras.
Una razón importante para ser precavido con respecto a las conclusiones generales relativas a las limitaciones de la libertad de navegación es que la jurisdicción del Estado ribereño se aplica no sólo a las actividades en los recursos, sino también a la investigación científica y contaminación del mar. Si un Estado ribereño tiene interés en proteger los recursos y puede fácilmente afectar a la navegación para salvaguardar este interés, queda poco camino para la institución de restricciones al mero paso de las embarcaciones pesqueras y a todas las que posiblemente podrían dañar los recursos al contaminarlos.
Un mecanismos que merece más atención de la que ha sido posible en este informe, es el de las presunciones refutables basadas en hechos observados que permiten una presunción razonable. En el debate se han observado estas presunciones pero hay otras que podrían explorarse y utilizarse. La principal ventaja de las presunciones refutables es que no necesitan tantas pruebas cuando éstas son difíciles de obtener con la mera vigilancia, pero al mismo tiempo representan una pretensión de jurisdicción mínima. Como la presunción puede ser refutada, el supuesto infractor de las leyes del Estado ribereño tiene la oportunidad de disculparse. Así, la afirmación jurisdiccional es contingente, pero todavía puede tener un efecto disuasor si las embarcaciones no pueden refutarla con éxito. Al mismo tiempo, una embarcación a la que no pueda aplicarse la presunción, no tiene por qué estar preocupada con respecto a una interferencia potencialmente grave.
