por
William T. Burke
Universidad de Washington
Seattle, Washington
Estados Unidos de América
I. INTRODUCCION
El objeto de estas páginas es examinar las disposiciones de la Convención sobre el Derecho del Mar (CLOS) de 1982 relativas a las condiciones de acceso a las pesquerías sometidas a jurisdicción nacional. Se tratara, pues, de las zonas y recursos que caen dentro de la jurisdicción nacional y de algunos recursos que, además de encontrarse dentro de esas zonas, se desplazan fuera de ellas. Después de una breve aclaración de los conceptos de zona y recursos, se pasara a tratar de las disposiciones aplicables de la CLOS.
A. Peces Sujetos a una Jurisdicción Nacional
La jurisdicción del Estado ribereño se extiende a los recursos marinos vivos que se hallan en su totalidad dentro de un número de áreas diferentes en las que éste ejerce autoridad exclusiva, es decir aguas interiores, mar territorial, aguas archipelágicas, pesquerías exclusivas o zona económica, y plataforma continental. Las tres primeras de estas zonas están sujetas a la soberanía del Estado costero; de ellas, solo la nueva área de las aguas archipelágicas, creada por la Convención sobre el Derecho del Mar, plantea problemas jurisdiccionales en lo relativo a la pesca que valga la pena examinar.
El área principal que aquí interesa es la zona económica exclusiva (ZEE), cuya creación por la Convención sobre el Derecho del Mar constituye probablemente la principal innovación de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (UNCLOS). La ZEE y la zona exclusiva de pesca, tal como han sido establecidas por muchos Estados, son similares, pero no necesariamente idénticas en lo que se refiere a la pesca y al derecho del mar.
Se menciona también la plataforma continental, porque a menudo se reclaman derechos de soberanía sobre las pesquerías sedentarias, sosteniendo que el Estado ribereño tiene autoridad sobre esa plataforma, y porque algunos acuerdos internacionales, como la CLOS, tratan en esos términos de estas especies.
B. Peces que se Encuentran en Más de una Zona Exclusiva
Algunos peces se desplazan, están distribuidos y se explotan en más de una jurisdicción, o afectan a poblaciones asociadas que se hallan bajo otras jurisdicciones. Aquí se tratará exclusivamente de las poblaciones que se encuentran dentro de las zonas económicas exclusivas, porque la Convención sobre el Derecho del Mar se ocupa solo de esa situación. Los problemas de ordenación determinados por la presencia de los peces en múltiples zonas variarán según la naturaleza de los desplazamientos en cuestión y los diferentes intereses de los Estados correspondientes (Gulland, 1980), pero no parece que esas diferencias influyan en las cuestiones jurídicas.
C. Peces que se Encuentran Dentro y Fuera de las Zonas Exclusivas
Algunos peces realizan grandes desplazamientos y se encuentran tanto dentro de las ZEE como fuera de ellas. Algunos de ellos pueden explotarse solo dentro de dichas zonas o solo fuera de ellas o en ambos lugares simultáneamente. Las posibilidades de acceso a esas diferentes áreas pueden variar según la temporada o el ano. Los problemas de ordenación serán más o menos difíciles según las posibilidades de acceso a esas poblaciones, pero, en general, no es posible explotarlas satisfactoriamente dentro de una sola zona nacional.
Los peces anádromos plantean problemas especiales, porque su misma existencia depende de las medidas que tome el Estado de origen, medidas que pueden reducir radicalmente la abundancia futura de esas especies e incluso su supervivencia. Esas especies pueden siempre explotarse en las aguas del Estado de origen, y lo mejor para una buena ordenación es limitar la explotación a esas aguas. Pero también son accesibles, y se capturan comúnmente, fuera de la jurisdicción nacional. En algunos casos, su explotación tiene lugar fuera de toda jurisdicción nacional y a veces en la zona de pesca o económica de un Estado extranjero.
II. REGIMEN JURIDICO APLICABLE A LAS AREAS Y FORMAS DE JURISDICCION NACIONAL
A. Mar Territorial
Un principio por todos reconocido es que un Estado ribereño tiene derecho de soberanía sobre todos los recursos vivos que se hallen dentro de los límites del territorio nacional y sobre el ¿rea en que se encuentran dichos recursos. Para acceder a ellos, un pescador extranjero necesita contar con la autorización del Estado ribereño. Las normas que regulan la explotación son las que establece el Estado ribereño, salvo eventuales modificaciones mediante acuerdos.
B. Aguas Archipelágicas
Los conceptos de "Estado archipelágico" y "aguas archipelágicas" han sido creados esencialmente durante las negociaciones de la Convención sobre el Derecho del Mar, aunque ya antes se habían presentado algunas reclamaciones nacionales. Estos conceptos no gozan aún de reconocimientos general fuera de dicha Convención. En virtud de está última, el Estado archipelágico tiene soberanía sobre las aguas archipelágicas y, por tanto, tendrá normalmente autoridad total sobre la pesca, salvo por dos artículos que limitan dicha autoridad. Tanto el Artículo 47 como el Artículo 51 exigen que el estado archipelágico reconozca los derechos existentes y tradicionales de pesca de los estados vecinos inmediatamente adyacentes en ciertas áreas situadas en las aguas archipelágicas. Vale la pena observar que el mantenimiento de esos derechos de pesca vale solo dentro de las aguas archipelágicas, es decir, dentro de las aguas circunscritas alrededor de las islas por las líneas de base, y no dentro de las zonas delimitadas a partir de las líneas de base 1/.
1/
En cambio, en otras partes de la Convención se menciona a los Estados que han pescado tradicionalmente en un área que pasa a ser ZEE. El Artículo 62(3) prevé que, cuando el Estado ribereño decida conceder acceso a esa zona, tenga en cuenta a estos Estados
C. Zona Económica Exclusiva
En virtud de la Convención sobre el Derecho del Mar, un Estado ribereño tiene derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar dentro de la zona económica exclusiva, zona que "no se extenderá más allá de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial". Así pues, si un Estado ribereño ha establecido el mar territorial máximo permitido por la Convención (12 millas náuticas), podrá ejercer sus derechos de soberanía en una zona ulterior de 188 millas náuticas.
Esos derechos se extienden a todos los recursos vivos que se hallan dentro de la zona, con una sola excepción: en lo que se refiere al lecho y el subsuelo del mar, los derechos sobre los recursos vivos han de ejercerse de acuerdo con las disposiciones de la CLOS sobre la plataforma continental, de las que se tratará más adelante. Algunas especies son también objeto de artículos adicionales y de ellas se tratará por separado más abajo, en particular las especies altamente migratorias enumeradas en el Anexo I de la Convención, las especies anádromas y los mamíferos marinos.
La secuencia básica de las decisiones que un Estado puede tomar en virtud de la CLOS en lo que se refiere al acceso a sus pesquerías son las siguientes. El Estado ribereño: (a) determina la captura permisible de sus recursos pesqueros, decidiendo qué cantidad de una especie o población particular se puede capturar o se puede permitir que se capture incidentalmente; (b) determina qué cantidad de esa población particular puede ser explotada por el Estado ribereño; (c) si la captura permisible es superior a su capacidad de explotación, decide a quién conceder acceso y establece los términos y condiciones para ello; (d) estipula acuerdos u otros arreglos para regular el acceso de embarcaciones extranjeras a los peces disponibles; (e) al decidir sobre la captura permisible, el Estado ribereño determina también que restricciones de la explotación son necesarias debido a los efectos que la pesca de las poblaciones explotadas tiene en otras poblaciones.
Cada una de esas decisiones puede afectar el acceso de pescadores extranjeros y puede considerarse como una condición de acceso. En el caso de algunas especies, la decisión inicial sobre la captura permisible y la decisión sobre el acceso habrá de ir precedida de consultas o negociaciones con otros Estados, bien directamente o por intermedio de una organización internacional.
En las páginas que siguen, se tratará de las disposiciones específicas de la Convención que afectan o pueden afectar el acceso de los extranjeros a las pesquerías de una zona económica. Se 'insistirá sobre todo en la competencia o autoridad jurídica del Estado ribereño para decidir sobre las condiciones de acceso, incluida su autoridad para decidir si permitir o no dicho acceso. Hay que poner de relieve también, sin embargo, que la posesión de autoridad jurídica no obliga a utilizarla. A menudo, los beneficios que el Estado ribereño obtiene de las faenas de pesca extranjeras son suficientes para moverle a no ejercer su autoridad de prohibirla. Por tanto, cuanto se diga más adelante en el sentido de que el Estado ribereño puede excluir legalmente toda explotación extranjera, aun cuando existan indudablemente "excedentes" biológicos, no se debe entenderse como una proclamación de que el ejercicio de esa facultad es deseable. Parece razonablemente obvio que a veces será mejor vender derechos de acceso a pescadores extranjeros que restringir el acceso a los solos pescadores locales.
1. Captura Total Permisible
El Artículo 61 de la Convención establece que el Estado ribereño "determinará la captura permisible de los recursos vivos en su zona económica exclusiva". La captura permisible establecida por el Estado ribereño incluirá normalmente tanto las poblaciones explotadas intencionalmente con fines comerciales, recreativos o de otro tipo (por ejemplo, científicos) como las pescadas incidentalmente durante la pesca de otras especies. En la práctica, el nivel de las capturas incidentales permisibles puede ser más importante para los pescadores que el nivel de las capturas intencionales, dado que los reglamentos pueden prever que se ponga fin a la explotación intencional de una especie antes de que se haya llegado a la cifra originalmente permitida. Si se ha alcanzado ya la cifra de capturas incidentales permisibles, las +normas de algunos Estados ribereños imponen que se interrumpa la pesca de las especies que se desean capturar intencionalmente, aunque las capturas estén aun muy por debajo del rendimiento permisible.
El uso de la forma "determinará" indica que el Estado ribereño está obligado a decidir cual es la captura permisible, pero no se especifica el ámbito de esa obligación. El sentido común sugeriría que esa obligación no exige meros cálculos teóricos, sino que se aplica más bien a las poblaciones que se considere estén afectadas de forma significativa por la explotación, bien sea intencional o incidental. Por Canto, a menos que una especie se explote ya de hecho o su explotación sea muy probable, el Estado ribereño no incumplirá su obligación si no determina la captura permisible. Ello significa que, a pesar de la letra del Artículo 61, el Estado ribereño no está obligado a determinar una captura permisible para todos los "recursos vivos" de su ZEE.
La Convención establece claramente que la determinación de la cantidad de la captura permisible queda a discreción del Estado ribereño. El Artículo 61 contiene solo una limitación muy general, en el sentido de que el Estado ribereño está obligado a emplear medidas que "aseguren" que "la preservación de los recursos vivos de su zona económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación". Se trata de una obligación expresada en términos muy genéricos, que no impone más que una ligera restricción a la autoridad del Estado ribereño, como se hace notar inmediatamente más abajo. Aparte de está restricción, que limita solo la captura máxima permisible, el Estado ribereño puede fijar la captura permisible según sus deseos. La confirmación de la amplia autoridad de que goza el Estado ribereño a este respecto es evidente en las disposiciones relativas a la solución de controversias en relación con la pesca. El Artículo 297(3)(a) excluye de los procedimientos obligatorios y vinculantes de la Parte XV de la Convención, aplicable en los demás casos, las controversias relativas a las "facultades discrecionales" del Estado ribereño "para determinar la captura permisible" de recursos vivos en su ZEE. (Mas adelante se volverá sobre la solución de controversias en lo relativo al acceso.)
El término de "captura permisible" puede ser causa de cierta confusión en lo que se refiere a la Convención, especialmente porque a menudo se asocia este termino con las practicas aplicadas en el marco de los acuerdos internacionales del norte del Atlántico, en el cual los cupos se establecieron sobre la base de una captura máxima determinada biológicamente (Hoydal,1983). Creo que se puede demostrar que en el Artículo 61 de la CLOS el término "captura permisible" no ha de interpretarse como una cantidad de pesca determinada exclusivamente por razones biológicas.
El Artículo 61(3) ofrece la clave para interpretar el termino "captura permisible" del párrafo 1 . En el se dice que las medidas de conservación encaminadas a evitar un exceso de explotación "tendrán asimismo la finalidad de preservar o restablecer las poblaciones de las especies capturadas a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes ...". Se identifican algunos de esos factores, pero la enumeración no es exhaustiva, expresamente. Parece abundantemente claro que si un Estado ribereño no está obligado a mantener la abundancia al nivel del rendimiento máximo sostenible, tampoco está obligado a establecer la captura permisible en dicho nivel. Normalmente, no es posible a la vez, mantener la abundancia a un nivel mayor o menor del que producirá el rendimiento máximo sostenible (RMS) y establecer una captura permisible que equivalga a ese rendimiento. Así pues, la determinación de la captura permisible por parte del Estado ribereño en virtud del Artículo 61 no queda vinculada a ninguna noción de una cantidad fija de peces disponibles que se base exclusivamente en una evaluación de la población o en una hipótesis biológica sobre cual será el rendimiento máximo de la población.
Es cierto que el Artículo 61 obliga a establecer una "captura permisible" y parece suponer que ha de especificarse una cantidad numérica. Pero, por indeseable que ello pueda parecer desde el punto de vista de la ordenación, no es necesario que la cantidad numérica se establezca solamente sobre la base de consideraciones biológicas. La determinación final de la "captura permisible" en términos cuantitativos de pescado puede reflejar toda una serie de factores que el Estado ribereño considere importantes para sus intereses. El Artículo 61(3) alude a "factores ambientales y económicos pertinentes" que pueden determinar el rendimiento obtenible de la especie explotada. Se puede pensar que el termino "ambientales" no refleja meramente preocupaciones biológicas o ecológicas, ya que a esas se alude en el concepto de "máximo rendimiento sostenible" y en la referencia a otras especies que se hace en el párrafo siguiente, si no que se refiere a todos aquellos factores que crean el contexto dentro del cual opera la pesquería. A la hora de determinar una "captura permisible" el Estado ribereño está autorizado a tener en cuenta una serie similar de factores.
2. Medidas para Proteger Contra un Exceso de Explotación
La obligación declarada de "asegurar" que "la preservación de los recursos vivos de su zona económica exclusiva no se vea amenazada por un exceso de explotación" está redactada en términos vagos y parece constituir, fundamentalmente, una carga insignificante. Las palabras "preservación de los recursos vivos" son poco claras, porque no especifican a que nivel han de conservarse ni que es precisamente lo que se ha de conservar. Los pescadores no pescan "recursos" sino que buscan determinados tipos de peces, según su especie y su talla. La explotación dentro de una zona afecta con toda probabilidad solo a una parte, y quizás solo a una mínima parte, de la biomasa total de recursos vivos de la zona. Además, dicha explotación se orientara normalmente solo hacia una porción, y quizás una porción muy pequeña, de una especie. Aun en el caso de que se pesque toda una población, puede suceder que ello apenas tenga efectos, o no tenga ninguno, en la especie de que esa población es parte.
La interpretación de que "por recursos vivos" se quiso entender una población particular que se explote no tiene mucho sentido si se puede mostrar que la población es simplemente una porción de una especie. Reducir esa población hasta el punto de que se vea "amenazada" no tendría ningún efecto en la especie y podría reflejar una buena política local. Quizá haya casos en que una población concreta comprenda a toda una especie determinada y, en ese caso, la obligación de evitar que se vea amenazada por un exceso de explotación refleja un enfoque sensato, pero probablemente ese caso es poco usual.
Una dificultad potencial importante, sin embargo, es que puede ser muy difícil saber si una población explotada constituye simplemente parte de una especie más numerosa o es una especie aparte. Debido a la dificultad de decidir sobre este punto, conviene probablemente interpretar la Convención con cautela, en el sentido de que exije a los Estados ribereños limitar la captura total de una "población" en su ZEE. Por ejemplo, aunque en general la pesca intermitente - que consiste en explotar una población muy intensamente y dejar luego que se recupere antes de permitir de nuevo su explotación - constituye en general una política conveniente, los Estados ribereños deben prestar gran atención al requerimiento de la Convención de que los "recursos vivos" en cuestión no se ven "amenazados" por esa explotación. Si se tratará de la pesca de una especie aparte, podría muy bien resultar "amenazada" por una explotación excesiva en forma de pesca intermitente. Si bien acabar prácticamente con toda una parte de una especie puede no ser perjudicial, porque no representa una amenaza para la especie en cuestión, es prudente errar más bien por defecto y tener presente la incertidumbre existente sobre las características de los peces que se explotan.
Estas observaciones, que son de aplicación general, valen más específicamente para la regulación de la captura de especies anádromas constituidas exclusivamente por grupos procedentes de determinadas localidades fluviales. Los peces que componen esos grupos pueden de hecho ser tan distintos genéticamente que constituyan una especie aparte. En consecuencia, puede resultar necesario regular la pesca del salmón para evitar la posibilidad de amenazar a esos grupos o "especies".
3. Rendimientos Permisibles; Rendimiento Máximo Sostenible (RMS) y Rendimiento Optimo
Las medidas que adopte el Estado ribereño para asegurar que los recursos vivos no se vean amenazados por un exceso de explotación "tendrán asimismo la finalidad de preservar o restablecer las poblaciones de las especies capturadas a niveles que puedan producir el máximo rendimiento sostenible con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes ..." (Art. 61(3)). Según ésto, un Estado ribereño no está obligado a administrar sus pesquerías de manera que produzcan el rendimiento máximo sostenible si no lo desea. En cambio se autoriza expresamente el Estado ribereño a administrar las pesquerías para obtener aquellos rendimientos que respondan a sus intereses ambientales y económicos.
La mención específica en el Artículo 61(3) de "factores ambientales y económicos" plantea el problema de si son esos los únicos factores que pueden utilizarse para determinar cuál pueda ser la captura permisible. Por ejemplo, ¿supone esa formulación que las consideraciones "sociales" o políticas no pueden tenerse en cuenta? Parece poco probable. Como ya se ha indicado antes, se puede entender que el término "ambiental" incluye todas las características fundamentales de la situación en relación con la cual el Estado ribereño inicia la aplicación de medidas de administración. Leer está frase en sentido restrictivo y excluir de la administración pesquera las preocupaciones sociales o políticas no estaría de acuerdo con la autoridad fundamental del Estado ribereño establecida en el Artículo 56, según la cual tiene derechos de soberanía para la exploración, explotación, conservación y administración de esos recursos. La administración, en sentido normal, comprende medidas reguladoras que abarcan objetivos muy diversos, entre los que destacan los elementos sociales y políticos. Normalmente se entendería que el "derecho de soberanía" de administrar esos recursos incluye tales objetivos y en ninguna parte de la CLOS (excepto en el Artículo 61) no hay nada que indique que se apunta a un concepto diferente de "derecho de soberanía". Por estas razones, la omisión de una referencia explícita a las consideraciones "sociales" no ha de entenderse como una limitación de la autoridad del Estado ribereño, tal como se establece en general en el Artículo 56.
Ello significa, en concreto, que el Estado ribereño puede mantener la abundancia de la población en un nivel que, sin amenazar a los recursos, responda a sus intereses, tal como el los determine. Puede decidir mantener la abundancia en un nivel muy superior al que permitiría obtener el RMS, porque ello le permitirá asegurar mayores capturas y menores costos. Según la Convención sobre el Derecho del Mar, el Estado ribereño puede elegir las medidas de conservación y administración de manera que sirvan a sus intereses, algunos de los cuales se especifican en la Convención al aludir a "las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y a las necesidades especiales de los estados en desarrollo, y teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las poblaciones y cualesquiera otros estándares mínimos internacionales generalmente recomendado, sean subregionales, regionales o mundiales".
Para muchos Estados ribereños, si no para la mayoría, no se seguiría ninguna ventaja de negarse a permitir que sus recursos se exploten en la medida en que su abundancia lo permita. El ejercicio de la discrecionalidad del Estado ribereño para determinar la captura permisible significaría, en esas circunstancias, permitir rendimientos que den cabida a la pesca de embarcaciones extranjeras. El problema, pues, consiste sencillamente en decidir cuáles son los límites seguros de captura y decidir a quién conceder acceso y en qué términos y condiciones. De todas formas, puede convenir al Estado ribereño prever algunas restricciones del nivel del esfuerzo de pesca, ya que de esa manera quizás pueda obtener más beneficios de la explotación por embarcaciones extranjeras.
4. Normas Científicas para la Adopción de Medidas de Conservación y Administración
A la hora de adoptar medidas, el Estado ribereño ha de tener en cuenta "los datos científicos más fidedignos de que disponga". Ello parece significar que el Estado ribereño puede proceder a adoptar medidas aun cuando los datos básicos de que disponga no sean completos o no hayan sido verificados hasta el límite de lo posible. Más en concreto, el Estado ribereño puede tomar decisiones en materia de conservación y administración aunque haya lagunas en los datos disponibles o la interpretación de ciertos datos sea incierta, porque son incompletos o no se entiende plenamente su significado.
Un problema importante a este respecto es qué esfuerzos está obligado a hacer un Estado ribereño para mejorar la calidad y cantidad de los datos de que dispone. Si el Estado ribereño está obligado a determinar la captura total permisible y a asegurar que un recurso no se vea amenazado, ¿asta obligado también a invertir recursos para obtener mejores datos de los que estaban previamente a su disposición? En ningún lugar de la Convención se afronta expresamente este problema. Sin embargo, del uso de los términos "de que dispongan" (en el párrafo 2 del Artículo 61) y "disponible" (en el párrafo 5 del mismo artículo), se puede inferir que el deber primario del Estado ribereño consiste en utilizar la evidencia accesible de fuentes normales y que la Convención no impone el deber expreso de mejorar los datos disponibles o ir más allá de dichas fuentes. La insistencia en el término "disponible" puede entenderse razonablemente en el sentido de que no existe una obligación absoluta de buscar datos e información, excepto aquellos que el Estado ribereño pueda conseguir habida cuenta de su capacidad para asignar recursos y personal especializado a esa tarea.
En este contexto, no ha de entenderse que el término "disponible" se refiere exclusivamente a los datos que tenga en sus manos el Estado ribereño, sino que incluye también datos o información de otras fuentes, incluidas flotas extranjeras, organizaciones internacionales y otros Estados que participen en las pesquerías que se desee administrar. En el Artículo 61(5) se dice que esas varias entidades mencionadas "aportarán o intercambiarán la información científica disponible, las estadísticas sobre captura y esfuerzos de pesca y otros datos pertinentes para la conservación de las poblaciones de peces". El Estado ribereño está autorizado a condicionar el acceso a su ZEE a la facilitación de la información que él especifique, incluidas estadísticas de captura y esfuerzo, y a la realización de investigaciones pesqueras y la comunicación de datos científicos. Todos los datos e informaciones que puedan obtenerse razonablemente de esas fuentes han de considerarse como "disponibles" para el Estado ribereño. El hecho de que no se busquen o no se utilicen esos datos e informaciones, no podrá servir para defenderse contra la acusación de no haber cumplido con una obligación de la Convención.
5. Obligación de Tener en Cuenta los Efectos en Especies Asociadas o Dependientes
La mayoría de las pesquerías afectan a múltiples especies, porque se orientan a la captura de más de una especie o, porque, por otras razones, afectan en forma significativa a más de una especie. Por ello, es posible que se plantee frecuentemente la ocasión de considerar los efectos de la pesca en otras especies no explotadas intencionalmente. La obligación que la CLOS impone a este respecto figura en el Artículo 61(4), donde se dice que "...el Estado ribereño tendrá en cuenta sus efectos sobre las especies asociadas con las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o restablecer las poblaciones de tales especies asociadas o dependientes por encima de los niveles en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada".
La cuestión de qué ha de entenderse por los términos de especies "asociadas o dependientes" no halla respuesta en la Convención. En un estudio reciente se afirma que estos términos no tienen aun uso común y son vagos por su naturaleza misma (Dawson, 1979). En otro documento reciente se supone que el término de especies asociadas incluye las "capturas incidentales o concomitantes" y por especies dependientes se entiende la relación depredador-presa, otras relaciones alimentarias mis distantes u otras relaciones biológicas (Burke, 1982). Se ha observado que los efectos de la pesca difieren mucho en esas diversas situaciones, y pueden ser desde insignificantes hasta catastróficos. Un problema particular puede ser el de los mamíferos marinos, dada su susceptibilidad a la captura incidental y a la depauperación, incluso con una explotación moderada.
Cualquiera que sea el significado de esos términos, parece probable que los Estados encontraran dificultades considerables para cumplir con esa obligación. Los conocimientos de los complicados ecosistemas presentes en las zonas de 200 millas son insuficientes para permitir una buena administración de dichos ecosistemas. En un reciente informe de fuente competente se observaba a este propósito:
"El uso del término "administración del ecosistema" en el contexto de la ordenación de las pesquerías presume un conocimiento razonable del medio físico y químico y de las especies biológicas que describen un ecosistema y un conocimiento de las interacciones entre las distintas especies y entre estas y su ambiente. Una administración eficaz del ecosistema exigiría también conocer el flujo de energía material y de nutrientes dentro del ecosistema. Actualmente, en ningún ecosistema se conoce suficientemente la totalidad de interacciones para poder proceder a una administración global del ecosistema" (FAO 1979).
Por otro lado, en determinados casos la relación entre la pesca y un exceso de capturas incidentales puede estar bien establecida y se podría acusar a un Estado ribereño de no cumplir con la obligación prevista en el Artículo 61(4). En la medida en que sea necesario reducir la mortalidad por pesca para tener en cuenta los efectos de la explotación en especies asociadas o dependientes, las condiciones de acceso podrían resultar afectadas. Los Estados extranjeros que deseen acceder a la pesquería podrían mostrarse críticos ante las medidas del Estado ribereño para reducir su acceso, cuando se justifiquen con consideraciones de ese tipo. Pero, como ya se ha observado, el Estado ribereño puede establecer a su discreción la captura permisible y los términos y condiciones aplicables, por lo que las eventuales protestas no tendrán una sólida base jurídica.
6. Obligación de Promover la Utilización Optima
Con objeto de negociar una base para mantener su acceso a las áreas de jurisdicción ampliada, los Estados con flotas de gran altura presentaron durante las negociaciones de la Convención varias propuestas encaminadas a conseguir ese objetivo. Los principales Estados con flotas de gran altura, la URSS y Japón, sugirieron formulas que substancialmente habrían aislado a sus flotas de la autoridad del Estado ribereño. Los Estados Unidos persiguieron inicialmente el mismo objetivo proponiendo la adopción del principio de utilización plena o máxima, que beneficiaría a los países con flotas de gran altura, y proponiendo que las llamadas "especies altamente migratorias" fueran administradas exclusivamente a través de una organización internacional. Australia y Nueva Zelandia intentaron vincular el control del acceso por parte del Estado ribereño a su capacidad de explotación, previendo que cuando ésta última equivaliera al 100 por ciento de la captura permisible, las embarcaciones extranjeras se retiraran gradualmente a lo largo de un período de cinco años.
El Artículo 62 de la Convención difiere considerablemente de todas las propuestas, excepto de aquellas que conferían control pleno y sin restricciones a los Estados ribereños. Dicho Artículo, titulado "Utilización de los recursos vivos", obliga al Estado ribereño a promover "el objetivo de la utilización óptima de los recursos vivos en la zona económica exclusiva, sin perjuicio del Artículo 61". Los términos muestran claramente que la Convención no impone ninguna obligación de utilización "plena" o "máxima" de las pesquerías en la ZEE.
En primer lugar, el término elegido es "utilización óptima", a pesar de la propuesta estadounidense de que se utilizase el adjetivo "máxima". Esta opción pone de relieve que el objetivo de la administración no ha de clasificarse o medirse solo en términos de la mayor captura posible. El adjetivo "óptimo" permite tener en cuenta en la administración toda una serie de objetivos. La selección de este término es tanto más significativa cuanto que mientras las disposiciones pesqueras de la CLOS se ajustan en general a la estructura de la prouesta de los Estados Unidos, difieren de ella en este caso específico y en otros conceptos y detalles operacionales.
En segundo lugar, el Artículo 61 obliga al Estado ribereño a promover "la utilización óptima", lo que supone que es el Estado ribereño quien tiene autoridad para decidir. Ningún otro Estado podría promover el objetivo de la utilización óptima (de cualquier manera que se defina), porque ninguno puede pretender tener competencia para optar por objetivos, políticas, principios o tácticas de administración en la ZEE, si bien los Estados cuyos nacionales pesquen especies anádromas o altamente migratorias tienen derecho a ser consultados o a participar en algunas actividades realizadas en cooperación con vistas a la posterior elección por parte del Estado ribereño. En todo caso, el requerimiento de "promover" un objetivo particular no parece gravoso ni especialmente exigente, a parte de excluir quizás opciones extremas, como prohibir sin razón todo uso de especies explotadas comúnmente.
En tercer lugar, la obligación de promover "la utilización óptima" se entiende "sin perjuicio del Artículo 61". Esta precisación significa que la autoridad concedida al Estado ribereño en el Artículo 61 no resulta afectada por ninguna obligación relativa a la "utilización óptima". La autoridad concedida por el Artículo 61 incluye principalmente (1) la determinación de la captura permisible, (2) el establecimiento de medidas para asegurar que los recursos de la ZEE no se vean amenazados por la explotación, y (3) el establecimiento de los rendimientos permisibles, a la luz del rendimiento máximo sostenible con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes y teniendo en cuenta los efectos sobre las especies asociadas o dependientes. Ninguna obligación de observar o mantener un nivel determinado de utilización, por encima de cero, en una pesquería concreta, ha de influir necesariamente en esas determinaciones y opciones. A la luz del Artículo 62(1), la autoridad concedida en el Artículo 61 puede ejercerse para establecer una captura permisible o un rendimiento permisible a cualquier nivel que, a juicio del Estado ribereño, vaya en interés de su esfuerzo de pesca o favorezca cualquier otro interés legítimo que intente promover. Aparte de la obligación de evitar amenazar a las especies explotadas o poner en peligro la reproducción de las especies asociadas o dependientes, la única excepción jurídica a la autoridad concedida en el Artículo 61 es la obligación impuesta por el Artículo 64 de "cooperar" en relación con las especies altamente migratorias especificadas, obligación que ha de interpretarse en el sentido de hacer necesarias negociaciones que tengan activamente en cuenta los intereses de otros Estados pesqueros y ribereños y respondan a ellos.
La conclusión de que ha de ser exclusivamente el Estado ribereño el que decida sobre la "utilización óptima" se ve reforzada por las disposiciones sobre solución de controversias en la Parte XV de la CLOS. El Artículo 297(3)(a) excluye de los procedimientos obligatorios y vinculantes para la solución de controversias establecidos en la sección 2 de la Parte XV, las controversias derivadas de los derechos de soberanía y las facultades discrecionales del Estado ribereño para determinar qué cantidades pueden pescarse en su ZEE, quien puede pescarlas, cuando y en que condiciones. La CLOS no deja lugar a dudas de que el significado específico de utilización óptima, en cualquier contexto concreto, es cuestión que ha de decidir exclusivamente el Estado ribereño.
7. Capacidad de Explotación y Excedentes
Además del derecho soberano e inatacable (según los procedimientos de solución de controversias incluidos en la Convención) concedido en los Artículos 56 y 61 para fijar la captura permisible, el Estado ribereño queda expresamente autorizado por el Artículo 62(2) a determinar su capacidad de capturar los recursos vivos de la ZEE. Estas dos decisiones, que quedan a discreción del Estado ribereño, determinan si hay o no excedentes: el Artículo 62(2) declara que "cuando el Estado ribereño no tenga capacidad para explotar toda la captura permisible, dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible...". El requerimiento de que el Estado ribereño dé acceso a los excedentes resulta, pues, considerablemente menos fuerte de lo que podría aparecer juzgando solamente por el Artículo 62. La obligación del Estado ribereño de conceder acceso depende de una condición previa fundamental: que determine que la captura permisible es superior a su capacidad de captura. Dado que ambas determinaciones caen plenamente dentro de las facultades discrecionales del Estado ribereño, es evidente que conceder acceso no constituye realmente una obligación para el Estado ribereño. Si el Estado ribereño decide que declarar la existencia de excedentes responde a sus intereses, solo entonces estará obligado a conceder acceso en los términos y condiciones que establezca.
Hoy día son muchos los que reconocen que un Estado ribereño puede tener sólidas razones para decidir positivamente que lo mejor para sus intereses es establecer la captura permisible en una cantidad igual o inferior a su capacidad de captura, decidiendo en consecuencia no autorizar la pesca de embarcaciones extranjeras. En otro documento preparado para está reunión, John Gulland expone algunas consideraciones que pueden mover a los Estados ribereños en esa dirección.
La Convención establece claramente que no se puede obligar al Estado ribereño a permitir el acceso extranjero, aun en el caso de que no determine una captura permisible ni su capacidad de captura. Según parece, los autores de la Convención consideraron que la discrecionalidad del Estado ribereño incluía rehusarse a establecer la captura permisible y la capacidad de captura. El Artículo 297, además de excluir toda obligación por parte de un Estado ribereño de someterse a procedimientos obligatorios y vinculantes de solución de controversias en relación con las que surjan a propósito de sus derechos soberanos sobre la pesca o el ejercicio de ellos (de que se tratará más adelante en otra sección), excluye expresamente todo procedimiento vinculante y obligatorio en caso de que el Estado ribereño niegue el acceso limitándose simplemente a no hacer nada. En ese caso, si tal forma de proceder es "arbitraria", es posible, sin embargo, incoar contra el Estado ribereño un procedimiento de "concilación obligatoria". Dicho procedimiento es obligatorio en el sentido de que el Estado ribereño está obligado al menos a pagar parte de los derechos y gastos de los procedimientos de conciliación y no podrá impedir que se lleven a término absteniéndose de participar. Sin embargo, la comisión de conciliación está autorizada únicamente a hacer a las partes recomendaciones no vinculantes, que el Estado ribereño podrá limitarse sencillamente a rechazar, si es que decide prestarles atención hasta ese punto.
Es cierto que el Artículo 300 declara que los Estados ejercerán los "derechos, competencias y libertades reconocidos" en está Convención "de manera que no constituya un abuso de derecho" y ello parecería limitar las opciones del Estado ribereño. Tal vez un argumento de ese tipo podría prevalecer, si hubiera manera de presentarlo ante un tribunal imparcial. Pero el Artículo 297 excluye en buena parte esa posibilidad, además de establecer, quizás, que incluso la negación del Estado ribereño de actuar en orden a establecer una captura permisible no constituye un "abuso de derecho" en virtud de la Convención. Excluyendo esa "no actuación" de los procedimientos vinculantes de solución de controversias, la Convención parece establecer que no constituye necesariamente un abuso de discreción y, si tal es el caso, sería difícil argüir que constituye necesariamente un "abuso de derecho".
Por otro lado, si un Estado pesquero tiene la influencia necesaria para asegurar un examen imparcial, mediante un acuerdo u otro arreglo independiente de la Convención sobre el Tratado del Mar, el Artículo 300 podría ofrecer una base jurídica para ir contra las acciones arbitrarias de un Estado ribereño.
El núcleo de la cuestión es que la Convención no impone prácticamente ninguna restricción a la autoridad del Estado ribereño de prohibir el acceso a los pescadores extranjeros. Desde el punto de vista jurídico práctico, la Convención no prevé ni siquiera remedio alguno contra algunas medidas arbitrarias tomadas con objeto de negar el acceso a los extranjeros.
La insistencia en la supremacía y la discrecionalidad concedida a los Estados ribereños en los Artículos 61 y 62 de la CLOS no debe empañar la probabilidad de que los Estados ribereños ejerzan tal autoridad y discreción para determinar la existencia de excedentes en su ZEE. Además, es posible que algunos Estados tengan leyes que exijan determinar la captura permisible sobre la base de datos biológicos y en ese caso podría suceder perfectamente que dicha captura fuera superior a la capacidad nacional de explotación. Aunque tal legislación no viene impuesta obligatoriamente por la CLOS, es coherente con ella y puede dar lugar a la determinación de excedentes, tal como se definen en dicha Convención. Independientemente de la razón por la que el Estado ribereño establezca la existencia de un excedente, el mero hecho de hacerlo entraña la obligación de conceder acceso a él. Ello, a su vez, conlleva la necesidad de determinar las modalidades y condiciones de acceso y de distribuirlo entre los pescadores extranjeros. Este último punto, por su parte, puede entrañar la consideración de si se debe conceder acceso a un Estado concreto por razón de su situación geográfica o de sus actividades previas de pesca o investigación. De estas cuestiones se tratará después de examinar las modalidades y condiciones para el acceso.
8. Artículo 62 - Modalidades y Condiciones para el Acceso de Otros Estados
La Convención establece que si un Estado ribereño tiene un "excedente" de recursos vivos en su ZEE, deberá conceder acceso a otros Estados. Dicho acceso deberá concederse mediante "acuerdos u otros arreglos y de conformidad con las modalidades y condiciones ... a que se refiere el párrafo 4" del mismo artículo. En este último párrafo se dice que los nacionales de otros Estados pesqueros "observaran las medidas de conservación y las demás modalidades y condiciones establecidas en las leyes y reglamentos del Estado ribereño". La naturaleza de esas modalidades y condiciones depende exclusivamente de la decisión del Estado ribereño, con la única restricción específica de que las leyes y reglamentos que contengan dichas condiciones "estarán en consonancia con está Convención...". La Convención, sin embargo, no limita dichas modalidades y condiciones. La lista que aparece en el Artículo 62 es meramente ilustrativa y no exhaustiva.
Las leyes y reglamentos del Estado ribereño pueden referirse a las 11 categorías de medidas enumeradas en el Artículo 62(4) y, según parece, también a otras cuestiones, siempre que dichas leyes y reglamentos están en consonancia con las demás disposiciones de la Convención, Dichas leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos a la pesca pueden estar en relación con los "demás intereses nacionales" del Estado ribereño, que este está autorizado a tener en cuenta, en virtud del párrafo 3, a la hora de conceder acceso. Así, por ejemplo, si las pesquerías del Estado ribereño se consideran importantes para el interés nacional porque constituyen un medio útil de conseguir fines políticos específicos, las leyes y reglamentos del Estado ribereño en materia de acceso pueden tener en cuenta ese interés. Si mediante determinadas condiciones que afecten al acceso de extranjeros fuera posible promover determinadas finalidades políticas, dichas condiciones podrían incorporarse en las leyes y reglamentos del Estado ribereño.
Según la CLOS, la decisión del Estado ribereño sobre las modalidades y condiciones de acceso queda a su discreción, pero al ejercerla ha de guiarse por la necesidad impuesta por la Convención de que las leyes y reglamentos que contengan esas modalidades y condiciones estén en consonancia con la Convención. El Artículo 300 exige además que los Estados partes cumplan de buena fe las obligaciones contraídas de conformidad con está Convención y ejerzan sus derechos "de manera que no constituya un abuso de derecho". Para cumplir con esas directrices, un Estado ribereño no puede determinar un excedente y establecer reglamentos que impidan de hecho su explotación. Cuando se ha declarado la existencia de un excedente y se ha asignado a pescadores extranjeros, el Estado ribereño está obligado a ejercer su autoridad reguladora de buena fe y de conformidad con las demás disposiciones sustantivas de la Convención. Promulgar reglamentos complicados que impongan condiciones extravagantes y poco realistas que de hecho prohiban la pesca, no estaría de conformidad con la Convención. Un ejemplo podría ser el uso de zonas vedadas de manera que las flotas extranjeras tengan que correr el riesgo de sufrir, y probablemente sufran danos costosos a las artes fijas a causa de un banco de hielo, o se vean obligadas a colocar sus artes en una ruta de navegación. Otro ejemplo podría ser establecer "huecos" o estaciones en que la pesca esté permitida y que hagan excesivamente costosas las operaciones de las flotas extranjeras1/.
1/
Hay que observar inmediatamente, que cuando se alegue que las leyes y reglamentos del Estado ribereño violen el Artículo 300 o no sean conformes con otras disposiciones de la Convención, no será posible oponerse a ellas con los procedimientos obligatorios de solución de controversias establecidos en la Parte XV de está Convención, si el Estado ribereño no consiente en ello
Si bien puede parecer poco realista que se piense en poner condiciones irrazonables cuando hubiera sido posible prohibir totalmente la pesca de embarcaciones extranjeras limitándose sencillamente a no declarar la existencia de un excedente, la división de autoridad y de influencia política dentro de un estado concreto puede ser tal que esa táctica sea factible e incluso sea considerada conveniente por algunos grupos. La Convención sobre el Derecho del Mar no la permite.
La lista de las modalidades y condiciones que figura en el Artículo 62 incluye todas aquellas que normalmente se encuentran en las leyes y reglamentos de pesca: concesión de licencias, pago de derechos, cuotas de captura, reglamentación de temporadas y áreas de pesca, tipos de buques y aparejos, talla, edad y especie de los peces que pueden capturarse, información que ha de facilitarse, investigaciones, lugar de descarga, observadores, formación de personal, transmisión de tecnología, empresas conjuntas y procedimientos de ejecución. El artículo en cuestión ofrece, pues, una gama muy detallada de modalidades y condiciones que el Estado ribereño está autorizado a imponer.
Es conveniente no perder de vista, en medio de todos esos detalles, la importancia especial de algunas de las cuestiones. El Artículo 62(a) se refiere específicamente a la concesión de licencias y el pago de derechos, estableciendo claramente que el Estado ribereño está autorizado a exigir el pago de una cantidad para permitir el acceso a sus excedentes. La Convención no incluye ninguna limitación o restricción específica sobre el nivel de esos derechos, y aunque es preciso que sean razonables, la Convención deja a los Estados ribereños amplias posibilidades para conseguir beneficios monetarios de la pesca en su ZEE. Imponer derechos que reflejen el valor real de la autorización concedida a una nación extranjera entra sin duda alguna dentro del ámbito de la autoridad del Estado ribereño. Aunque la Convención se refiere a la "concesión de licencias a pescadores, buques y equipo de pesca, incluidos el pago de derechos y otras formas de remuneración", de ellos no depende que el importe total exigido por el acceso haya de obtenerse simplemente a partir de un cálculo basado en los derechos por embarcación o por pescador. El total de los derechos puede basarse en el valor general de la autorización a la pesca, independientemente de la estrategia y táctica de explotación que utilice el Estado extranjero. Ello significa, sin embargo, que los derechos impuestos a una embarcación individual pueden ser muy grandes en relación con la parte de la captura que le corresponda. Pero esa consideración no constituye una barrera jurídica para la determinación de los derechos por parte del Estado ribereño. Como es natural, el Estado ribereño no está obligado en ningún caso a servirse de la imposición del pago de una cantidad a los buques o pescadores individualmente como único medio para percibir su remuneración por autorizar el acceso.
El Artículo 62 (4) (a) indica que los pagos por la autorización a pescar pueden tomar varias formas, que, en el caso de los Estados ribereños en desarrollo, podrán consistir en una compensación adecuada con respecto a la financiación, el equipo y la tecnología de la industria pesquera". Si bien se menciona solo a los Estados ribereños en desarrollo, es dudoso que ello haya de entenderse en el sentido de que la posibilidad de usar esas formas de pago se limita solo a dichos Estados. Incluso en países ribereños desarrollados, vastos sectores de sus zonas ribereñas y de su población costera pueden estar necesitados de ese tipo de compensación, y pueden estar dispuestos a aceptar esas formas de pago de naciones con flotas de gran altura. Siempre que una forma de compensación equivalga a otra, no parece que tenga importancia cual sea la que de hecho se use.
Uno de los problemas que plantean las posibles condiciones de acceso especificadas en el Artículo 62 es la determinación del valor que ha de concedérseles. Por ejemplo, la inclusión por parte de un Estado ribereño de las investigaciones pesqueras como condición de acceso impone un costo significativo al Estado que desea dicho acceso y es necesario conceder a este aspecto un valor a la hora de calcular los pagos totales que han de hacerse al Estado ribereño. De igual forma, los procedimientos especiales que los buques extranjeros hayan de adoptar para velar por la aplicación de las disposiciones pueden representar una partida de gastos que habrá de tenerse en cuenta en las negociaciones sobre las condiciones de acceso.
9. Restricciones que Afectan a la Elección de Quién ha de Tener Acceso
El Artículo 62 contiene dos disposiciones específicas por la que el Estado ribereño ha de guiarse a la hora de decidir a qué Estados conceder acceso a las pesquerías ribereñas. El párrafo 2 establece la obligación básica, salvar la condición allí indicada, de conceder acceso y menciona especialmente a los Estados sin litoral y en situación geográfica desventajosa, refiriéndose a ellos con las palabras "teniendo especialmente en cuenta". En el siguiente párrafo (3) se impone al Estado ribereño tener "en cuenta todos los factores pertinentes" y se insiste luego en cuatro diferentes Estados o categorías de Estados: (1) el Estado ribereño mismo; (2) los Estados sin litoral (Artículo 69) y en situación geográfica desventajosa (Articuló 70); (3) los Estados en desarrollo de la región o subregión; y (4) los Estados que hayan pescado habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos substanciales de investigación e identificación de las poblaciones.
En los párrafos que siguen se examinará lo que la Convención dice a propósito de estas ultimas tres categorías de Estados, considerando las facultades de los Estados ribereños en lo que se refiere a autorizar el acceso de cada una de ellas y los derechos que tienen los Estados de dichas categorías.
(a) Estados sin Litoral (Artículo 69) y en Situación Geográfica Desventajosa (Artículo 70)
Los Artículos 69 y 70 merecen un atento análisis, porque suscitaron especiales controversias durante los debates sobre el derecho del mar. Son, pues, el resultado de negociaciones especiales cuyo objeto fue dar satisfacción a los Estados sin litoral, en posición geográfica desventajosa y ribereños (de aquí en adelante, para designar a los dos primeros grupos de estados se utilizará la abreviatura SLSGD). En fin de cuentas, las disposiciones de los Artículos 69 y 70 no condicionan o modifican significativamente el control total del Estado ribereño sobre las pesquerías de su ZEE. Los países SLSGD, según el Embajador Nandan, Jefe del Grupo de Negociación 4, que se ocupo de este "asunto fundamental", declararon que consideraban que "su participación en las zonas económicas exclusivas vecinas debía tener carácter preferencial o prioritario" y que los Artículos 69 y 70 debían "incluir expresamente una referencia a prioridad o preferencia, para que fueran más significativos".
Esta posición no resultó aceptable para los Estados ribereños, y los artículos en cuestión no incluyen ninguna referencia en ese sentido. El Embajador Nandan, de todas maneras, declaro que estaba "convencido dé que era necesaria una aclaración de la relación entre las disposiciones de los Artículos 69 y 70 y las del Artículo 62". La solución que propuso fue modificar el Artículo 62 añadiendo al final del párrafo 2 las palabras "teniendo especialmente en cuenta los Artículos 69 y 70, sobre todo en relación con los Estados en desarrollo que en ellos se mencionan", y asi se hizo.
Pero ni está enmienda ni la adición del párrafo 3 al Artículo 69 y del párrafo 4 al Artículo 70 Imponen restricción alguna a la facultad de los Estados ribereños de conceder o no conceder acceso a los Estados extranjeros en general, incluidos los Estados SLSGD. La razón de ello es que la declaración que se hace en los Artículos 69 y 70 de que esos estados tienen "derecho a participar" se refiere solo al "excedente" y a "una parte apropiada del excedente". Pero el hecho mismo de que haya o no un excedente depende meramente de la decisión del Estado ribereño, como se confirma específicamente con la precisión de que el "derecho a participar" se entiende "de conformidad" con lo dispuesto también en los Artículos 61 y 62. Esta precisión explícita establece que el "derecho" previsto en los Artículos 69 y 70 está sujeto a las facultades discrecionales del Estado ribereño que se indican en los Artículos 61 y 62. Dicho derecho, pues, depende de la decisión del Estado ribereño en lo relativo a la captura permisible, de su determinación, de la capacidad nacional de explotación y de las modalidades y condiciones que el Estado ribereño decida aplicar a las pesquerías de su ZEE.
Aunque los Artículos 69 y 70 no tienen repercusión alguna en el contenido de los Artículos 61 y 62, declaran el "derecho" de los Estados SLSGD a pescar una parte del excedente, si se ha establecido su existencia. Pero a pesar de las múltiples referencias que en el Artículo 62 se hacen a los Artículos 69 y 70, incluso el derecho de pescar parte del excedente es tenue. El Artículo 62(2) declara que el Estado ribereño ha de conceder acceso mediante "acuerdos u otros arreglos y de conformidad con las medidas, condiciones y leyes y reglamentos" que eventualmente establezca. Si bien al conceder acceso, el Estado ribereño ha de "tener especialmente en cuenta" a los Estados sin litoral y en situación geográfica desventajosa (párrafro 2), en el párrafo siguiente - que es el párrafo principal en que se trata de que estados pueden obtener acceso - se indica explícitamente que los factores pertinentes que el Estado ribereño ha de tener en cuenta al conceder el acceso no se enumeran exhaustivamente en dicho artículo. La referencia los Artículos 69 y 70 no es más que uno de los factores que el Estado ribereño ha de tener en cuenta dentro de una lista abierta de elementos que puede considerar a la hora de tomar una decisión. La referencia adicional a los Estados SLSGD en el párrafo 2 pone de relieve sin duda alguna su importancia a la hora de escoger a quién se concede acceso, pero no consigue eliminar completamente el derecho de un Estado ribereño de dar acceso a otros. Dicho derecho queda solo ligeramente atenuado por el Artículo 62 en combinación con los Artículos 69 y 70.
La única restricción modesta que - podría argüirse - se pone al derecho del Estado ribereño de conceder acceso a los excedentes, a su libre discreción, deriva del párrafo 3 del Artículo 69 y del párrafo 4 del Artículo 70. (Su tenor es idéntico, y en adelante con la referencia 69(3) se remitirá a ambos). El Artículo 69(3) supone que el Estado ribereño ha declarado la existencia de un excedente y que se permite la pesca de extranjeros, pero que el Estado ribereño está incrementando su capacidad de explotar la captura permisible. Si ese incremento se refiere exclusivamente a la capacidad nacional, los Estados SLSGD (como sugiere el Embajador Nandan) no tienen ninguna base sólida para defender su participación en la pesquería y el Artículo 69 resulta inaplicable. Es de presumir que la razón sea, porque de esa manera no existirá ningún "excedente" que supere el esfuerzo nacional de pesca del propio Estado ribereño y toda participación extranjera quedara, por tanto, excluida. Por otro lado, si el incremento de la capacidad nacional se produce mediante empresas conjuntas, el Artículo 69(3) prevé un acceso condicional continuado por parte de un Estado SLSGD.
Conviene poner de relieve el término "acceso condicional continuado". Según el informe del Embajador Nandan, en el Artículo 69(3) "se pone el acento en los Estados en desarrollo sin litoral y en situación geográfica desventajosa que de hecho han estado pescando en la zona económica exclusiva en cuestión en el momento en que se plantea la situación". Si se da peso a está declaración para la interpretación del texto, el Artículo 69(3) excluye toda nueva reclamación de acceso a pesquerías de zonas económicas exclusivas vecinas por parte de Estados en desarrollo SLSGD cuando la capacidad del Estado ribereño vaya aumentando hasta el punto de que, con empresas conjuntas, sea capaz de explotar toda la captura permisible. (Y conviene recordar que está ultima puede reajustarse de modo que responda a los intereses sociales del Estado ribereño, y no viene dictada por consideraciones biológicas.)
A pesar del tono obligatorio del lenguaje usado en el Artículo 69(3), la disposición relativa a la continuación de la participación de los Estados SLSGD deja mucho que desear en términos de certeza y de acceso asegurado. Los Estados ribereños y otros Estados interesados "cooperarán" en el establecimiento de "arreglos equitativos" para permitir la participación de los Estados SLSGD "en forma apropiada a las circunstancias y en condiciones satisfactorias para todas las partes". Estos términos son muy vagos en la protección que ofrecen a un Estado sin litoral o en situación geográfica desventajosa que haya hecho inversiones, al menos en embarcaciones y artes y quizás también en instalaciones de elaboración, almacenamiento, distribución y mercadeo, e intente protegerlas mediante el acceso a aprovisionamientos garantizados de un recurso concreto. La cláusula que alude a la continuación de la participación "en forma adecuada a las circunstancias" ofrece muchísimas posibilidades de valoración a la hora de llegar a un arreglo. Dado que cuanto mayor sea el número de entidades pesqueras interesadas en explotar un excedente en disminución, menor será la parte de cada una de ellas, es de prever que la parte "adecuada" será relativamente pequeña y estará sujeta a ulteriores reducciones, especialmente si el Estado SLSGD es uno entre varios Estados pesqueros. El problema podría hacerse aun más difícil si el Estado SLSGD necesitara peces de una especie, tamaño o condición particular o tuviera necesidad de pescar en determinado lugar o momento.
Si bien es justo decir que los Artículos 69 y 70 ofrecen una base legal para conseguir acceso cuando el Estado ribereño está dispuesto a establecer un "excedente", es también justo afirmar que las condiciones para conseguir dicho acceso pueden representar de hecho obstáculos insuperables. El derecho a participar en la explotación de una parte del excedente ha de estar en conformidad con los Artículos 61 y 62, el último de los cuales establece que el Estado ribereño puede establecer las modalidades, condiciones y leyes y reglamentos que regulen el acceso. Parece, pues, que el acceso depende de hecho de la capacidad del Estado SLSGD de cumplir con las modalidades y condiciones del Estado ribereño, cosa que puede ser extremamente difícil o incluso imposible, especialmente si el Estado ribereño determina los derechos que han de pagarse sobre una base competitiva.
Además, el Artículo 69(2) establece también que los estados interesados habrán de establecer las "modalidades y condiciones de esa participación" mediante acuerdos. Para conseguir esos acuerdos, el Artículo 69(2) da una lista abierta de factores que han de tenerse en cuenta, el primero de los cuales es "la necesidad de evitar efectos perjudiciales para las comunidades pesqueras o las industrias pesqueras del Estado ribereño". Los mismos factores han de tenerse en cuenta en la aplicación del Artículo 69(3), cuando el, Estado ribereño esté aumentando su capacidad de explotar la captura permisible mediante empresas conjuntas. Por tanto, el hecho de que un Estado SLSGD concreto pueda conseguir acceso dependerá de que pueda negociar acuerdos adecuados con el Estado ribereño, y otros Estados, teniendo presente las condiciones de las comunidades y las industrias pesqueras del Estado ribereño, la importancia de la actividad pesquera del Estado SLSGD en otras partes, la medida en que otros Estados SLSGD pesquen en la ZEE del Estado ribereño y las necesidades en materia de nutrición de los respectivos Estados.
Resumiendo, los Artículos 69 y 70 no prevén un derecho efectivo de acceso a la pesquería de la ZEE de un Estado adyacente, pero si, dicho Estado declara la existencia de un excedente, los Artículos 69 y 70 conceden al Estado SLSGD un título para conseguir acceso a esa pesquería. Para hacer realidad las oportunidades que ofrece ese título será necesario superar los obstáculos y dificultades de las negociaciones necesarias para llegar a un acuerdo bilateral, subregional y regional en condiciones satisfactorias para el Estado ribereño y para los demás Estados.
(b) Estados en Desarrollo de la Región o Subregión
La referencia que en el Artículo 62 se hace a los Estados en desarrollo de la subregión o región constituye el tercer punto de la lista no exhaustiva de factores pertinentes que el Estado ribereño "tendrá en cuenta" a la hora de conceder acceso a su ZEE a otros Estados. Si, como se acaba de indicar, los Estados sin litoral y los Estados en situación geográfica desventajosa solo tienen efectivamente derecho a negociar para conseguir acceso en condiciones que sean también satisfactorias para el Estado ribereño, es claro que otros Estados en desarrollo de la región tienen aun menores títulos legales que presentar. Se puede afirmar, sin embargo, que tanto ellos como otros Estados en desarrollo pueden ser capaces de negociar el acceso, con preferencia a los Estados mencionados en los Artículos 69 y 70, si están dispuestos a aceptar mejores condiciones, es decir, condiciones que el Estado ribereño considere satisfactorias. A este propósito hay que recordar que la determinación de las modalidades y condiciones para el acceso a la ZEE queda a la total discreción del Estado ribereño. Así pues, en virtud de los Artículos 62, 69 y 70, depende solamente del Estado ribereño elegir qué Estado o Estados habrán de tener acceso.
(c) Perturbación Económica
El cuarto y último "factor pertinente" mencionado en el Artículo 62 es "la necesidad de reducir al mínimo la perturbación económica de los Estados cuyos nacionales hayan pescado habitualmente en la zona o hayan hecho esfuerzos substanciales de investigación e identificación de las poblaciones". Este factor podría comprender a dos categorías diferentes de Estados: Estados que hayan pescado y Estados que hayan "hecho esfuerzos substanciales de investigación e identificación de las poblaciones". En ambos casos, sin embargo, la consideración jurídica es la misma: esos Estados son los mencionados en último lugar en una lista no exhaustiva de Estados que hay que considerar a la hora de conceder acceso. Este orden de presentación contrasta marcadamente - y, según parece, intencionalmente - con la propuesta hecha por los Estados Unidos, que preveía específicamente que el acceso se concediera sobre la base de determinadas prioridades, la primera de las cuales había de concederse a los Estados que habían explotado tradicionalmente un recurso. Así pues, si se concede valor jurídico al orden de enumeración del Artículo 62, el factor de la perturbación económica de los Estados que hayan pescado habitualmente o hayan hecho investigaciones debería ser el de menor peso entre todos los mencionados. Pero una vez mas, como ya se ha indicado en este examen, la opción por parte del Estado ribereño de los Estados a los que ha de conceder acceso depende en último termino de las modalidades y condiciones que considere aceptables, lo que significa que se puede conceder preferencia a un Estado incluido en está cuarta categoría. Si el orden de enumeración del Artículo 62 sugiere algún "orden de prioridad", dicho orden resulta viciado por la autoridad discrecional del Estado ribereño para establecer modalidades y condiciones que considere satisfactorias.
A este propósito, algunos han concedido mucha importancia a la referencia del Artículo 62 a la perturbación económica, alegando que ello obligaría al Estado ribereño a asignar partes del excedente a los Estados que sufran dicha perturbación. Ese argumento no tiene valor alguno, aunque se puede conceder que las actividades de ciertos pescadores responden a los criterios de pesca habitual en una ZEE. Aun en el caso de que ningún Estado en desarrollo, sin litoral o en situación geográfica desventajosa desease acceso a la zona exclusiva de pesca, no habría obligación alguna, en virtud de la CLOS, de conceder acceso a cualquier Estado particular.
En virtud de la Convención sobre el Derecho del Mar, es exclusivamente el Estado ribereño el que determina las condiciones de acceso (salvo lo dispuesto en el Artículo 64 para el atún y otras especies del Anexo 1, de que se tratará más adelante), lo que significa que solo se concederá acceso a aquellos Estados que cumplan con dichas condiciones. Estando así las cosas, es evidente que ningún Estado puede exigir por derecho que se le conceda acceso. Así resulta aún con mayor evidencia si se supone que el Estado ribereño decide asignar todos sus recursos excedentarios por subasta al mayor oferente. Si todos los Estados que intervienen en la licitación son Estados que hayan pescado habitualmente en la zona, pero solo uno de ellos hace la oferta más alta, todos menos uno quedaran excluidos del acceso. Ello es perfectamente legítimo por el hecho de que la Convención da al Estado ribereño discreción para determinar las modalidades y condiciones aceptables de acceso. No hay duda de que la decisión de obtener un máximo de beneficios de los recursos excedentarios es razonable y es inatacable, con probabilidades de éxito, como un abuso de derecho o como un uso objetable de poderes discrecionales.
En realidad, sería difícil imaginar opciones prácticas en lo relativo al acceso que, sí no tienen relación con la política, puedan considerarse irrazonables. El Artículo 62 reconoce expresamente que, para conceder acceso, el Estado ribereño puede tener en cuenta la importancia de los recursos vivos de la zona para su "economía" y para sus "demás intereses nacionales". Ello puede incluir todos los intereses concebibles que, en varios grados, puedan repercutir en la pesca, incluidos los de carácter político, militar, educativo, ecológico, cultural, religioso o ideológico. Cualquier duda de que la pesca esté de hecho relacionada con intereses tan diversos puede despejarse documentando como, en la práctica, los Estados utilizan ya de hecho su control sobre la pesca para conseguir esos objetivos. Habida cuenta de la terminología genérica utilizada en la Convención, sería difícil demostrar o pretender que la autoridad del Estado ribereño en lo que se refiere al acceso no puede ejercerse en el futuro para responder a esos intereses. En todo caso, de conformidad con la Convención, el Estado ribereño podría aducir una vasta serie de consideraciones para justificar su elección del Estado o Estados a los que ha concedido acceso para la pesca en su ZEE.
D. Poblaciones Compartidas
La creación de la zona económica exclusiva de 200 millas náuticas por parte de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar es considerada a menudo como el resultado principal de esa actividad de legislación internacional. Una de las principales razones que a menudo se dan de dicha apreciación es que, como prácticamente todos los recursos vivos se explotan dentro de 200 millas de la costa, el establecimiento de la ZEE ofrece la oportunidad de mejorar las decisiones relativas a la conservación y administración de una pesquería. La ZEE coloca a las pesquerías dentro de la jurisdicción del Estado ribereño y, por lo tanto, las somete a un único sistema de administración.
Lamentablemente, esa oportunidad que aprecian algunos observadores no es completa, porque muchas de las poblaciones de peces explotadas y "quizás incluso la mayoría de las poblaciones que sostienen pesquerías industriales en gran escala", según John Gulland (1980), son "poblaciones migratorias compartidas", es decir, poblaciones que en alguna de sus fases están sometidas a la jurisdicción de más de un Estado, debido a la estructura regular de sus movimientos a través de una línea fronteriza. A menudo, ello supone que los Estados en cuestión no pueden conseguir los objetivos de conservación o de distribución con medidas independientes. Lo que entraña, a su vez, que, a pesar de su autoridad jurídica exclusiva, el Estado ribereño no puede determinar plenamente las condiciones de acceso a las poblaciones de su ZEE. Naturalmente, este dilema no se verifica siempre. El caso de las poblaciones compartidas se da en situaciones muy distintas, con elementos diferentes y problemas diversos.
De está situación se trata en el Artículo 63(1) de la CLOS: "cuando en las zonas económicas exclusivas de dos o más Estados ribereños se encuentre la misma población o poblaciones de especies asociadas...", dichos estados "procuraran... acordar las medidas necesarias para coordinar y asegurar la conservación y el desarrollo de dichas poblaciones, sin perjuicio de las demás disposiciones de está Parte". En muchas situaciones para que cualquiera de los Estados ribereños pueda promulgar medidas mejoradas de administración, ha de buscar un acuerdo con otro u otros Estados ribereños sobre una o más de las distintas intervenciones que son posibles en relación con las poblaciones explotadas. Además, se insta a esos Estados a llegar a un acuerdo sobre las "poblaciones asociadas", que pueden ser poblaciones que ninguno de ellos esté interesado en explotar.
Los dos (o más) Estados que se hallen en esa situación mantienen la autoridad exclusiva que les confieren los Artículos 56, 61 y 62, pero esa autoridad puede a menudo ser inadecuada o insuficiente para los fines de la administración. Así pues, si bien la creación de la ZEE puede ofrecer mejores oportunidades de administración, es evidente que, en muchos casos, el aprovechamiento de esas oportunidades exigirá cooperación y acuerdos internacionales. Se ha conseguido de todas maneras, alguna "mejora", aunque menor de lo que podría parecer, porque, en lugar de intentar administrar una pesquería a la que todo el mundo tiene libre acceso, el nuevo régimen permite a los Estados ribereños de las zonas en cuestión restringir el acceso a sus propios pescadores y regularlo. Lo que cambia, pues, es la escala del problema, no su naturaleza. En vez de tener que afrontar el libre acceso de cualquier Estado del mundo, los Estados ribereños con poblaciones compartidas en sus ZEE solo tienen que tratar entre sí.
Sin embargo, el Artículo 63 deja mucho que desear tanto en lo que se refiere a identificar los Estados que están obligados a buscar un acuerdo para la conservación y el desarrollo de las poblaciones como en lo relativo a la identificación de los problemas generales de las poblaciones compartidas. El Artículo 63 debería haberse redactado para tener en cuenta todos los casos significativos en que se plantea un problema de administración porque un Estado ribereño no puede por sí solo prescribir medidas para una población que se encuentra también dentro de la jurisdicción de otro Estado. No es totalmente evidente que el Artículo 63(1) consiga ese objetivo.
El problema es si el Artículo 63(1) se refiere solo a los casos en que las poblaciones explotadas o las poblaciones de especies asociadas se encuentran en dos o más zonas. A primera vista, al menos, no parece exigir que ambas poblaciones se encuentren en las dos (o mas) zonas en cuestión. Los problemas que quedan sin resolver son los siguientes: la obligación impuesta por el Artículo 63(1), ¿es valida si una especie asociada se encuentra solo en la zona del estado B mientras la especie explotada se encuentra en las de los Estados A y B? ¿O es aplicable al Estado C, dentro de cuya ZEE se encuentra también una de las especies asociadas, pero no las especies explotadas? ¿O es aplicable si la especie explotada se encuentra en el Estado A pero se encuentran también especies asociadas en los Estados A y B?
A pesar de lo que dice literalmente el Artículo 63(1), debería entenderse que es aplicable cuando se produce cualquiera de las dos situaciones, es decir: (1) la población explotada se pesca en A y B y una población asociada se halla en una o en la otra; (2) la población explotada se pesca en A o B y una población asociada se encuentra en A y B. Ello significaría que la obligación impuesta por el Artículo 63 es valida cuando la población explotada o la asociada se encuentra en solo una zona y la otra se halla en dos o mas. En dicha interpretación quedarla incluido el caso de un tercer Estado de cuya zona esté ausente cualquiera de las especies explotadas.
La obligación sustantiva que impone el Artículo 63(1) no puede describirse legítimamente como terrible, imponente o incluso, quizás, muy consecuente. En primer lugar, la obligación no se refiere a establecer medidas conjuntas, concertar actividades de conservación o coordinar trabajos de investigación, si no solo a procurar llegar a un acuerdo sobre esas actidades. Con tal de que un Estado ribereño haga un esfuerzo razonable para individuar los problemas sobre los que es necesario un acuerdo con otro Estado ribereño y para llegar a dicho acuerdo, habrá cumplido con la obligación prevista en el Artículo 63(1). La primera de esas obligaciones no es siempre fácil, porque supone un conocimiento de las poblaciones explotadas y asociadas que puede ser díficil de conseguir, pero es dudoso que se pueda acusar a un Estado de no haber cumplido con la responsabilidad de actuar, a menos que se pueda demonstrar que los funcionarios responsables no han hecho ningún esfuerzo para utilizar la información disponible sobre las poblaciones en cuestión o para utilizar su capacidad de conseguir más información con objeto de disponer de una base para identificar el problema.
En segundo lugar, una vez identificados los Estados ribereños apropiados, es suficiente que cada uno de ellos haga un esfuerzo en buena fe para llegar a un acuerdo sobre las "medidas necesarias para coordinar y asegurar la conservación y el desarrollo de dichas poblaciones". El hecho de que no se llegue a un acuerdo no constituye necesariamente una inobservancia de la obligación del Artículo 63. Las cuestiones concretas a que se refiera el acuerdo no parecen tener importancia: como es evidente, variaran según las dificultades concretas presentes en cada contexto determinado y según las ventajas y desventajas relativas para los Estados interesados.
En tercer lugar, el Artículo 63 presenta un aspecto insólito respecto a los demás artículos de la CLOS relativos a la pesca en la ZEE, por el hecho de que menciona específicamente a las poblaciones, en lugar de hablar simplemente de "recursos vivos" o "especies". La obligación de procurar llegar a un acuerdo existe, pues, solo cuando la misma población (explotada o de especies asociadas) se encuentra en ambas ZEE y no cuando resulta afectada la misma especie. Es muy posible que dos Estados compartan una especie, pero que las poblaciones de esa especie no atraviesen el límite de la ZEE y no resulten afectadas por la explotación de la otra población. Esa situación, por tanto, no correspondería a la mencionada en el Artículo 63(1) y los Estados en cuestión no tendrían ninguna obligación frente al otro (Gulland, 1980).
E. Poblaciones que se Encuentran Dentro de la Autoridad del Estado Ribereño y en la Alta Mar
Tres son las situaciones previstas en la CLOS en relación con está forma de especies compartidas. Una se refiere a las especies altamente migratorias que se encuentran dentro de la ZEE y en un área más alia de ésta. Otra se refiere a las especies anádromas que se desplazan desde la jurisdicción nacional hasta zonas situadas fuera de ella y viceversa, y la tercera a las poblaciones costeras (poblaciones explotadas no comprendidas en el Artículo 64 y poblaciones asociadas) que se encuentran dentro de la ZEE y en la alta mar, por hallarse distribuidas a ambos lados del límite de la ZEE con la alta mar o desplazarse a través de él. En los párrafos siguientes se examinan por separado esas tres situaciones.
1. Especies Altamente Migratorias
En el Artículo 64 y el Anexo 1 de la CLOS se identifican y especifican determinados recursos marinos vivos indicándolos como especies altamente migratorias y tratándolos en forma diferente a otros recursos que se hallan dentro de la ZEE. El término "especies altamente migratorias" no se define en el Artículo 64 ni en ninguna otra parte, pero la lista que se da en el Anexo 1 ofrece una base de referencia. Los recursos de mayor importancia comercial enumerados en dicho Anexo son distintas especies de atún. Se incluyen además otros peces de gran valor que son objeto de pesca recreativa, especialmente marlín, velero y pez espada.
Las especies altamente migratorias (tal como se indican y definen en la CLOS) están sujetas a la autoridad que el Estado ribereño tiene sobre su ZEE exactamente igual que todas las demás especies, salvo que, además, los Estados ribereños están obligados, por el Artículo 64, a cooperar con los Estados que pesquen en la región "con miras a asegurar la conservación y promover el objetivo de la utilización óptima de dichas especies en toda la región, tanto dentro como fuera de la zona económica exclusiva". Esas especies son muy a menudo accesibles a la explotación tanto dentro de una o más ZEE como fuera de ellas. Las capturas hechas dentro pueden influir en las que se hacen fuera, y viceversa; los efectos potenciales diferirán en distintos contextos, según la extensión del área de la alta mar situada fuera de las zonas pesqueras.
El otro lado de la medalla se refiere a los derechos y obligaciones de los Estados que pesquen esas especies. Según el Artículo 64, esos Estados están obligados a cooperar con los Estados ribereños en la explotación de las especies altamente migratorias dentro de la zona económica y fuera de ella. Esos Estados, pues, no son libres de adoptar medidas de conservación y asignación que se apliquen solo en la alta mar, sin esforzarse por cooperar con tal fin con los Estados ribereños. Si el Estado ribereño u otros Estados con flotas de gran altura pescan en la región sin proceder antes a actividades cooperativas encaminadas a regular la explotación para una nueva campana, no cumplirían con el Artículo 64, ya que ello podría resultar perjudicial para la adopción de medidas definitivas de conservación y asignación, tanto dentro como fuera de la zona económica, al menos para esa campana y tal vez para más tiempo.
Dentro de la ZEE, el Estado ribereño está autorizado a establecer una captura permisible para una especie altamente migratoria, siempre que ello se haga teniendo en cuenta las obligaciones del Artículo 64, obligaciones que incluyen la cooperación con otros Estados ribereños y pesqueros de la región en lo relativo a la conservación y la utilización de esos recursos. La cooperación, a su vez, entraña, naturalmente, negociaciones con los demás Estados para establecer medidas de conservación y distribuir las capturas. Las negociaciones deben referrirse a las especies altamente migratorias que se hallen dentro de la zona o fuera de ella, porque la obligación se extiende a las especies altamente migratorias de la región.
La cuestión más importante que se deriva de estas disposiciones tiene que ver con la situación que se produce cuando los Estados costeros y los Estados con flotas de gran altura no pueden llegar a un acuerdo sobre un régimen de explotación. En ese caso, la CLOS parece colocar la autoridad en manos del Estado ribereño, al menos en lo que se refiere a las especies altamente migratorias dentro de la ZEE. Ello significa, a su vez, que cuando una especie altamente migratoria se encuentre en las zonas de más de un Estado ribereño, será necesario que (al menos) los Estados ribereños cooperen para conseguir una conservación y administración eficaz de esos recursos.
En el caso de especies altamente migratorias que puedan pescarse también fuera de una ZEE determinada, la Convención puede interpretarse de varias maneras para permitir una administración eficaz por parte de los Estados ribereños de la región. El Artículo 116 establece que el derecho de pesca en la alta mar está sujeto a los derechos, deberes e intereses de los Estados ribereños estipulados en el Artículo 64. Aunque la Convención no precisa cual es el efecto específico de esos términos, se pueden entender razonablemente en el sentido de que, si la cooperación se interrumpe o es inexistente, la explotación en la alta mar de las especies altamente migratorias solo podrá realizarse de acuerdo con la determinación de la captura total permisible hecha por los Estados ribereños para la región en conjunto y teniendo en cuenta su capacidad de explotar esa captura total permisible dentro de su ZEE.
Por lo que se refiere al acceso a las poblaciones altamente migratorias dentro de una ZEE específica, el punto más importante que hay que observar es que esa cuestión no puede considerarse aparte del acceso a las especies altamente migratorias en la región situada fuera de la ZEE. La pesquería ha de considerarse como un todo y en las decisiones en materia de administración ha de tenerse en cuenta la disponibilidad de poblaciones en cualquier lugar donde puedan explotarse, incluidas las aguas situadas fuera de la ZEE en cuestión. Que le guste o no, todo Estado ribereño se vera limitado, a la hora de determinar el acceso a las especies altamente migratorias dentro de su ZEE, por las actividades de pesca y las medidas reguladoras que tengan lugar fuera de su ZEE, tanto en la zona exclusiva de otro Estado como en la alta mar. Si bien todo Estado ribereño tiene autoridad exclusiva para conservar y asignar las especies altamente migratorias que se encuentren dentro de su zona, esa autoridad no puede bastar por sí misma para obtener los resultados apetecidos a menos que dicho Estado colabore con otros Estados en cuyas ZEE se encuentre la misma población. Ninguno de esos Estados, a su vez, puede establecer un régimen efectivo de administración sí es posible capturar esas poblaciones en la alta mar fuera de su control. Aun en el caso de que fuera posible interpretar la Convención de manera que se evitara está ultima posibilidad, la capacidad de los Estados de controlar el acceso estará siempre condicionada por su disponibilidad y capacidad de cooperar entre sí. Es posible interpretar la CLOS en el sentido de que los derechos del Estado ribereño predominan sobre los derechos de pesca en la alta mar, pero la Convención no autoriza la aplicación de disposiciones por parte del Estado ribereño en la alta mar, con lo que se niega prácticamente todo predominio del Estado ribereño, excepto cuando la pesca no pueda realizarse económicamente en la alta mar sin pescar también dentro de las ZEE.
2. Especies Anádromas
Las condiciones de acceso de pescadores extranjeros a las poblaciones anádromas tienen probablemente poca importancia si se comparan con otras poblaciones. La razón es que no es probable que la especie anádroma más valiosa - el salmón - este disponible para la explotación por extranjeros dentro de una ZEE. Son pocos los Estados ribereños que carecen de capacidad suficiente para capturar todo el salmón disponible y ninguno desea permitir la explotación extranjera por encima de la captura total permisible. Además, la Convención prevé que la pesca de poblaciones anádromas ha de realizarse en las aguas en dirección a tierra a partir del límite exterior de la ZEE, excepto cuando está disposición "pueda acarrear una perturbación económica a un Estado distinto del Estado de origen". Por tanto, el problema del acceso fuera de la ZEE será significativo solo para aquellos Estados que han pescado tradicionalmente más allá de las 200 millas náuticas. No se tratará aquí de esa cuestión, porque lo que nos ocupa es exclusivamente el acceso a las pesquerías dentro de la ZEE.
Literalmente, el Artículo 63(1) parecería ser aplicable a las poblaciones anádromas que atraviesan la ZEE, pero hay que entender que se refiere solo a las poblaciones no incluidas en otros artículos relativos a especies concretas. Así pues, el único artículo que contiene disposiciones aplicables a las especies anádromas es el 66. En esa situación, es el Estado de origen de esos peces el que tiene "el interés y la responsabilidad primordiales por tales poblaciones" (Artículo 66(1)). Ello significa, de acuerdo con el Artículo 66(2), que el Estado de origen está autorizado a establecer la captura total permisible de esas poblaciones, previa consulta con el Estado adyacente (o con el Estado ribereño que las comparta, si no es adyacente) y con los Estados a los que la Convención permite pescar en la alta mar (párr. 2). Así pues, a diferencia de otras poblaciones compartidas, las poblaciones anádromas no están sujetas a la autoridad de los dos (o de todos los) Estados que las comparten, a la hora de determinar la captura permisible. Una interpretación razonable parece ser que todo Estado que se dedique a la pesca de esas especies está obligado a reconocer la captura total permisible así establecida.
Es interesante observar, sin embargo, que el otro Estado ribereño que pesque esas poblaciones está aparentemente autorizado, en virtud del Artículo 66, a establecer medidas reguladoras propias en su ZEE, aunque se le impone también la obligación de cooperar con el Estado de origen en la conservación y administración de esas poblaciones. Esa parece ser la conclusión razonable de los párrafos 2-4 del Artículo 66. En el párrafo 2 se dice que las medidas regulatorias adoptadas por el Estado de origen se aplicarán tanto para la pesca "en todas las aguas en dirección a tierra a partir del límite exterior de su Zona económica exclusiva como para la pesca a que se refiere el apartado (b) del párrafo 3", es decir, la pesca en alta mar. Por otro lado, el párrafo 3(a) limita la pesca de especies anádromas a las "aguas en dirección a tierra a partir del límite exterior de las zonas económicas exclusivas" (con excepción de algunas faenas de pesca realizadas fuera). Al hablar de "zonas", en plural, se hace referencia, obviamente a la pesca en una ZEE distinta de la del Estado de origen. Así pues, la autoridad reguladora del Estado de origen establecida en el párrafo 2 no es la co-extensiva con las disposiciones del párrafo 3 relativas a la pesca de sus poblaciones anádromas. Dicha autoridad se extiende, sí, a la pesca en alta mar, pero no a la pesca en otras ZEE.
Se da por supuesto que el Estado ribereño que pesque esas poblaciones habrá de cooperar con el Estado de origen y, como este último está autorizado a determinar la captura máxima permisible, parecería que el primero habría de aceptar la primacía del último a este respecto. Dentro de ese límite, además, se supone claramente que esos Estados han de negociar nuevos acuerdos, bien directamente o a través de organizaciones regionales. En resumen, el Estado de origen tiene autoridad primordial sobre las poblaciones anádromas y, si bien otro Estado ribereño que las pesque puede tener cierto interés en la misma población, no es plenamente libre para controlar esas poblaciones en su zona y su control sobre las condiciones de acceso no es ilimitado.
3. Especies Costeras Dentro de la ZEE y en la Alta Mar Adyacente
El tercer ejemplo de poblaciones (bien explotadas o asociadas) que se encuentran al mismo tiempo en una zona económica y en la alta mar es el de las poblaciones que sin ser altamente migratorias se encuentran tanto dentro de la zona económica exclusiva como en un área más allá de ésta y adyacente a ella. Según el Artículo 63(2), los Estados ribereños tienen control pleno de esas poblaciones en su ZEE, de igual manera que sobre cualquier otra población dentro de su ZEE. A diferencia de lo que sucede con las especies altamente migratorias dentro de la ZEE, el Estado ribereño no tiene ninguna obligación adicional de cooperar o procurar llegar a un acuerdo sobre esas poblaciones en la ZEE y no tiene ninguna obligación adicional en lo que se refiere a la utilización de esas poblaciones en su conjunto, es decir, dentro de la ZEE y fuera de ella.
Sin embargo, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones están obligados a "procurar...acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área adyacente". (El criterio de "adyacencia" que aquí se utiliza difiere también de la situación existente en el caso de las especies altamente migratorias, en el que no se utiliza ninguna cualificación análoga). El contraste antes mencionado entre la obligación del Estado ribereño en lo que se refiere a la conservación de estas poblaciones y las de las especies altamente migratorias es probablemente mucho menor de lo que parece. Es dudoso que un Estado ribereño pueda esperar tomar medidas eficaces de conservación si solo son aplicables dentro de la ZEE y se permite la pesca sin restricciones de la misma población en un área situada fuera de dicha zona. Por tanto, es probable que si el Estado ribereño está interesado en una conservación efectiva, habrá de concertar las medidas que adopte para su zona con las acordadas por otros Estados para la alta mar situada fuera de ella.
En lo que se refiere a la utilización y las condiciones de acceso, no parece haber ninguna diferencia entre esas poblaciones y las que se hallen solo o totalmente dentro de una única ZEE. El Estado ribereño tiene autoridad exclusiva para establecer la captura permisible, determinar la capacidad de explotación y establecer las modalidades y condiciones de acceso a eventuales excedentes que establezca, independientemente de la utilización de esa población fuera de la zona.
Hay que observar, sin embargo, que las condiciones reales de acceso dentro de la ZEE podrían resultar afectadas por la pesca de esas poblaciones fuera de ella. Si se permitiera que esa explotación redujera la abundancia de la misma población dentro de la ZEE, ello podría tener efectos en todas las determinaciones antes indicadas.
La relación entre el Artículo 63(2) y el Artículo 116 puede ser importante a este respecto. Como se ha observado antes, el Artículo 116 establece que el derecho de pesca en la alta mar está sujeto a los derechos, deberes e intereses de los Estados ribereños que se estipulan en el Artículo 63(2) y en otros artículos. Por desgracia, la Convención no aclara o precisa esa relación, por lo que no tenemos ninguna orientación para interpretar esa precisación. Sabemos que en el derecho consuetudinario no había ninguna restricción de ese tipo a los derechos de pesca en la alta mar y que la Convención ha de interpretarse de manera que se dé efecto a todas sus disposiciones. El problema es saber qué efecto ha de dársele en este caso.
Ante todo hay que decir que la cuestión deja de ser importante si el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones pueden llegar a un acuerdo sobre las medidas necesarias de conservación en la zona adyacente. Como ya se ha notado al examinar otros puntos, sin embargo, los intereses nacionales en la pesca y las consiguientes diferencias en lo relativo a pautas de pesca, artes, técnicas y métodos, puede hacer difícil llegar a un acuerdo sobre esas medidas. Por fortuna, por lo que se sabe hasta ahora, este problema particular de poblaciones que se encuentran contemporáneamente en zonas económicas y en la alta mar no es tan común como el de las poblaciones compartidas entre diversas ZEE.
Hay que insistir también en que el Artículo 63 obliga a los Estados interesados a "procurar... acordar". Si los Estados procuran llegar a un acuerdo y no lo consiguen, después de que ambos o todos ellos han hecho esfuerzos en buena fe, ¿qué ha de hacerse?
Una vez más, como en el caso de las especies altamente migratorias, la balanza de la CLOS parece pender hacia el lado del Estado ribereño. El Artículo 116 hace depender el derecho a la pesca del Artículo 63(2) y de otros artículos que establecen los derechos, deberes e intereses del Estado ribereño. Es claro que el Estado ribereño tiene amplios derechos sobre la parte de la población que se encuentra en su ZEE y está jurídicamente autorizado para decidir sobre cualquier medida necesaria de conservación y sobre la extensión y condiciones del acceso de extranjeros a esa población dentro de su zona. Si la pesca en la alta mar está sujeta al derecho del Estado ribereño de establecer medidas de conservación en la ZEE, ello parece significar que los demás han de reconocer que esas medidas son aplicables cuando la población en cuestión se halle en la alta mar. Si el estado que pesca esa población no está obligado a reconocer y a observar las medidas del Estado ribereño, lo más probable es que resulten ineficaces para la población en su conjunto. El que la inobservancia de esas medidas en la alta mar tenga o no ese efecto dependerá de la extensión, el momento y los métodos de explotación. Si la explotación pesquera en la alta mar es importante, lo más probable es que las medidas del Estado ribereño no tengan éxito, resultado que no parece ser compatible con los Artículos 116 y 63(2) y con otras disposiciones sobre la pesca en las ZEE.
Las medidas restrictivas que puede aplicar el Estado ribereño están limitadas, por el Artículo 63(2), a la conservación: la utilización en la alta mar queda fuera de la autoridad del Estado ribereño. Naturalmente que si al determinar la captura total permisible de una población en la ZEE el Estado ribereño tiene en cuenta toda la población, y no solo la porción que se encuentra dentro de la ZEE, como podría argüirse que es su derecho, y estima su capacidad de explotación en el 100 % de la parte que se encuentra dentro de la ZEE, no parecería quedar nada para la pesca extranjera en la zona adyacente. Por otro lado, si la captura total permisible es superior a la capacidad nacional de explotación dentro de la ZEE, parecería que los pescadores extranjeros deberían ser libres de capturar el excedente fuera de esa zona, con sujeción a la observancia de las medidas de conservación. Si está interpretación del Artículo 63(2) y del Artículo 116 fuera válida, podría significar que el Estado ribereño no estaría en condiciones de beneficiarse de la pesca en su ZEE si el excedente pudiera capturarse dentro de ella pero estuviera también disponible en la alta mar adyacente, en cuyo caso podría ser explotado por extranjeros en la alta mar sin pagar derecho alguno.
Es claro que podría suceder que, debido a las pautas de migración, la abundancia de la población disponible en la alta mar resultara notablemente reducida por la pesca nacional anterior dentro de la zona económica. Podría, pues, resultar antieconómico o menos productivo esperar para explotar esa población en la alta mar. En ese caso, el Estado ribereño podría siempre establecer modalidades y condiciones para el acceso a esa población dentro de la ZEE. Pero, de todas maneras, la disponibilidad de esa población en la alta mar puede imponer un límite a las opciones del Estado ribereño a la hora de establecer las condiciones para el acceso de extranjeros.
A veces puede suceder exactamente lo contrario: es decir, que la explotación sea más rentable en la alta mar y se verifique posteriormente en la ZEE una disminución de la abundancia. Mientras los estados que pesquen en la alta mar observen las medidas prescritas de conservación, el Estado ribereño no tendría ninguna vía legal para modificar esa situación. A este respecto se puede recordar que las medidas de conservación aplicables en la alta mar no pueden ser discriminatorias, en la forma o de hecho, contra los pescadores de ningún Estado. Por tanto, el Estado ribereño no puede prescribir legítimamente medidas discriminatorias de conservación aplicables en la alta mar para beneficiar a sus propios pescadores dentro de la ZEE.
Todas las observaciones que preceden son, obviamente, hipotéticas. Podrían encontrarse otras interpretaciones para dar efecto a los artículos relativos a la pesca en la ZEE y a los aplicables a la pesca en la alta mar fuera de ella . Sin embargo, cualquiera que sea la interpretación que se utilice, ha de hacer posible crear un régimen eficaz de conservación. A menos que se utilice ese criterio, la obligación impuesta a todos los Estados de conservar los recursos vivos en la alta mar y dentro de la ZEE resultaría imposible de cumplir. Adoptando este criterio, la balanza de la interpretación se inclina casi necesariamente hacia la autoridad del Estado ribereño en los casos en que solo se hacen capturas muy pequeñas fuera de la ZEE de 200 millas. El pequeño volumen de la captura anual de especies costeras (no altamente migratorias) más allá del límite de 200 millas sugiere que apenas habrá peligro para el interés general en reconocer que el Estado ribereño, en esa situación, tiene autoridad primordial para adoptar medidas de conservación en caso de que no se llegue a un acuerdo sobre ellas entre los Estados interesados. La condición de que esas medidas no pueden ser discriminatorias deberla contribuir a hacer está solución razonable y aceptable.
La exigencia del Estado ribereño de que se observen determinadas medidas de conservación en la alta mar para las poblaciones que se encuentran tanto en ella como en su zona económica exclusiva, podría llevar a la iniciación de procedimientos obligatorios de solución de controversias a instancias del Estato ribereño. La exclusión de determinadas cuestiones pesqueras de los procedimientos obligatorios y vinculantes de solución de controversias no se aplica a las relativas a poblaciones en la alta mar. Por tanto, si un estado con pesquerías de gran altura ignora las demandas de cooperación del Estado ribereño, puede exponerse a que se recurra contra el por vías legales, mediante los procedimientos obligatorios de solución de controversias.
F. Mamíferos Marinos
Una de las especies altamente migratorias incluidas en el Anexo I son los cetáceos. Aunque el Artículo 64 parece aplicarse a todas especies del Anexo I, es probable que la inclusión de los cetáceos en el Artículo 64 sea un error técnico, debido al hecho de que en un momento dado los Artículos 64 y 65 constituían un único artículo. El Artículo 64 no debe considerarse aplicable a los cetáceos. En todo caso, independientemente de cuanto se dice en el Artículo 64, el Artículo 65 establece que nada de lo dispuesto en la Parte V "menoscabara el derecho de un Estado ribereño a prohibir, limitar o reglamentar la explotación de los mamíferos marinos en forma más estricta que la establecida en está Parte". El Artículo 61 exige que el Estado ribereño asegure que esos animales no se vean amenazados por un exceso de explotación ni se ponga en peligro su reproducción, pero, según el Artículo 65, el Estado ribereño o una organización internacional competente pueden prohibir toda explotación de un mamífero marino, aun cuando la abundancia de su población sea máxima y este totalmente al seguro de toda explotación excesiva. De hecho, el Artículo 65 parece añadir poco a la autoridad ya concedida a los Estados ribereños por otros artículos. El mismo Artículo 61 permite a un Estado ribereño determinar que la captura permisible de una población o especie es cero. Es justo, sin embargo, observar que el Artículo 61 afronta el problema desde el punto de vista de la utilización, no de la conservación, mientras el Artículo 65 parece referirse principalmente a está última.
III. PROCEDIMIENTOS OBLIGATORIOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS
Desde el punto de vista jurídico, la disponibilidad de una vía legal para resolver las controversias sobre el acceso extranjero a las pesquerías de una ZEE constituye una condición importante para dicho acceso. Es claro que no se trata de una condición que influya en si ha de concederse o no el acceso. Si puede repercutir, en cambio, en que se consiga o no dicho acceso. Además, en el caso de la pesca, la FAO tiene una función específica que desempeñar en relación con un procedimiento de arbitraje encaminado específicamente a determinar los hechos y quizás, a hacer recomendaciones a las partes en controversia.
Es altamente probable, dados los pareceres discrepantes que ya se manifiestan sobre las disposiciones relativas a la pesca, que una Convención tan diversa y compleja como la del derecho del mar suscite pareceres contradictorios sobre su interpretación y aplicación. Las controversias de ese tipo habrán de resolverse, según la Parte XV, Artículo 279, por medios pacíficos, recurriendo a los mecanismos especificados en el párrafo 1 del Artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Si los medios elegidos por las partes para solucionar su controversia no dan fruto, las eventuales controversias en materia de interpretación y aplicación podrán someterse, a petición de una de las partes, a uno de los varios tribunales a los que se atribuye jurisdicción para ello en la Sección 2 de la Parte XV. Los procedimientos incluidos en esa sección son obligatorios y las decisiones a que se llegue también lo son. Las controversias relativas a la pesca habrán de solucionarse de acuerdo con la Sección 2, es decir, mediante procedimientos obligatorios con decisiones también obligatorias, excepto en las controversias sobre cualquiera de los derechos soberanos relativos a los recursos vivos de la zona económica exclusiva. Se trata de una excepción importante, ya que se refiere a las zonas más vastas de jurisdicción pesquera de los Estados ribereños y excluye decisiones de terceras partes en prácticamente todas las controversias relativas a recursos vivos dentro de las ZEE.
Esta excepción de las pesquerías en el Artículo 297(3)(a) es especialmente notable porque, aparte de los términos generales en que está redactada ("ninguna controversia relativa a sus derechos soberanos..."), aclara el ámbito de autoridad del Estado ribereño establecido en los Artículos 56, 61 y 62 de la Parte V, relativa a la zona económica exclusiva. Dicha aclaración deriva de la especificación de que los derechos soberanos del Estado ribereño incluyen "sus facultades discrecionales para determinar la captura permisible, su capacidad de explotación, la asignación de excedentes a otros Estados y las modalidades y condiciones establecidas en sus leyes y reglamentos de conservación y administración". Los Artículos 61 y 62 establecen inequívocamente la exclusividad de la autoridad decisoria de los Estados ribereños y el Artículo 297 refuerza ese aspecto y confirma que quien ha de determinar los criterios para dicha decisión, en cualquier caso especifico, es exclusivamente el Estado ribereño. Ello es particularmente importante porque los Artículos 61 y 62 prevén opciones basadas en criterios que conceden al Estado ribereño amplia libertad para elegir entre distintas posibilidades.
Así, el Artículo 61(1), al referirse a la captura permisible en una ZEE, no pone ninguna limitación a la libertad de elección del Estado ribereño. Restrigiendo esa disposición al rendimiento específico de una especie explotada, el Artículo 61(2) se refiere al "máximo rendimiento sostenible" pero "con arreglo a los factores ambientales y económicos pertinentes". Así pues, la referencia a facultades discrecionales en el Artículo 297 significa que se deja a la discreción del Estado ribereño decidir cuál ha de ser la captura de una población o especie, a la luz de su apreciación de los "factores ambientales y económicos". Una vez que un Estado ribereño adopte medidas para la pesca en su ZEE, no hay ninguna posibilidad de recurso a una autoridad decisoria exterior que pueda examinar la elección hecha e imponer una decisión obligatoria para modificarla.
Ello no significa que no sea posible recurrir a terceras partes para recusar algunas decisiones. El Artículo 297(3)(b) establece que cualquiera de las partes de una controversia podrá someterla a los procedimientos obligatorios de conciliación previstos en la Sección 2 del Anexo V en ciertos casos específicos: (1) cuando el Estado ribereño incumpla de manera manifiesta su obligación de velar para que los recursos vivos no resulten amenazados; (2) cuando el Estado ribereño se niegue arbitrariamente a determinar la captura permisible y su capacidad de explotación; (3) cuando se niegue arbitrariamente a asignar un excedente declarado en virtud de los Artículos 62, 69 y 70. En estos casos, un Estado podrá solicitar una conciliación obligatoria, lo que significa que los procedimientos de conciliación pueden ser incoados por un Estado querellante y el Estado ribereño ha de unirse a la sumisión de la controversia. El Estado ribereño está obligado "a someterse a ese procedimiento", pero no se le puede forzar a hacerlo; la falta de comparecencia no será obstáculo para la sustanciación del procedimiento. La comisión habrá de presentar un informe con sus conclusiones sobre todas las cuestiones de hecho o de derecho, pero "el informe..., incluidas sus conclusiones y recomendaciones, no será obligatorio para las partes".
Probablemente podrían encontrarse en la Convención procedimientos obligatorios de arbitraje para proceder contra un Estado ribereño si intentara prescribir medidas aplicables tanto en su ZEE como en las pesquerías de la alta mar fuera de ella. El Artículo 116 establece que el derecho de pesca en la alta mar está sometido a los derechos de los Estados ribereños, estipulados, entre otros, en los Artículos 63(2) y 64. En caso de que un Estado ribereño interpretara que esa disposición le autoriza a prescribir medidas para la pesca en la alta mar de las poblaciones que se encuentran tanto en su zona económica exclusiva como fuera de ella o de las especies altamente migratorias, arguyendo, que de no hacer así, su derecho incuestionable dentro de la ZEE podría resultar ineficaz, habría sólidas razones para sostener que estaría obligado a aceptar la sumisión de las controversias que eventualmente se produjeran a los procedimientos obligatorios previstos en la Sección 2 de la Parte XV. Una controversia de ese tipo no se refiere solamente a la pesca de recursos que están sometidos a los derechos soberanos del Estado ribereño sino que afecta más bien a recursos explotados por varios países con flotas de gran altura y que son importantes para ellos. Tal controversia podría plantearse en relación con las disposiciones de cualquiera de los artículos mencionados específicamente en el 116.
Merece mención especial uno de los procedimientos de solución de controversias establecidos en la Convención. Aunque no es posible obligar a un Estado ribereño a someter una controversia al tribunal establecido en virtud del Anexo VIII de la Convención, dicho tribunal podría servir para resolver controversias relativas principalmente a los "hechos". El tribunal, la mayoría de cuyos miembros han de ser elegidos por las partes de una lista de expertos preparada por la FAO, estará autorizado a determinar los hechos que hayan originado la controversia entre las partes pero solo podrá formular recomendaciones sobre la cuestión controvertida. Este procedimiento podría ser útil para solucionar las controversias sobre "hechos", dejando a las partes la solución del problema de como llegar a un arreglo sobre la base de dichos "hechos".
REFERENCIAS
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