2.1.1 Nacimiento de la obligación
Por expreso mandato legal, contenido en el Título V, Capítulo II, Artículo 98° del Decreto N° 637, que aprobó la Ley General de Ordenación y Promoción de Pesca y Acuicultura de El Salvador, el Centro de Desarrollo de la Pesca y la Acuicultura (CENDEPESCA), en ejercicio de la facultad que, entre otras, le confieren los Artículos 8° y 10° de la referida Ley, se halla obligado a emitir un Código de Ética de Pesca y Acuicultura, que debe ser elaborado y aprobado con la intervención del Consejo Nacional de Pesca y Acuicultura (CONAPESCA), que integra al Ministerio de Agricultura y Ganadería, así como a los sectores productivos organizados de la industria pesquera, de la pesca artesanal y la acuicultura; y, del Comité Consultivo Científico Nacional de Pesca y Acuicultura (CCCNPESCA), como ente de apoyo y asesoría integrado por instituciones públicas y privadas relacionadas con la ciencia, la tecnología y la educación.
2.1.2 Naturaleza jurídica y tipificación
En concordancia con lo dispuesto por el Artículo 96° de la precitada Ley General de Ordenación y Promoción de Pesca y Acuicultura, el referido instrumento orgánico de disposiciones éticas, posee el carácter de norma complementaria de la aplicación regulatoria de la conservación, ordenación y desarrollo sostenible de la pesca y la acuicultura, priorizando al efecto aquellos criterios interpretativos principalmente basados en los valores y principios que la Constitución de la República recoge y plantea en sus Artículos 101°, 102° y 117° y que la mencionada Ley expresa en sus cuatro Considerandos y prescribe en sus Artículos 3°, 4° y 60°.
En tal virtud, deberá considerarse que el Código en referencia, siendo un instrumento con efectos vinculantes, puede atribuírsele, igualmente, un carácter convencional, en razón de que sus preceptos son asumidos libre y voluntariamente por los obligados a cumplirlos. Comparte pues el Código un origen jurídico y un destino aplicativo tipificado como eminentemente ético. En efecto, posee efectos vinculantes pues es una mixtura del componente coercitivo (exigencia de cumplimiento), con el componente de su ejercicio voluntario basado en el principio del autocontrol o cumplimiento convencional.
El Código, por provenir de una Ley, no puede escapar del sistema normativo de la "juridicidad"; y, al pretender regular conductas desde la perspectiva que ofrecen los principios y valores de la pesca responsable, se ve ineludiblemente inmerso en el campo de la Ética Social.
Es, en consecuencia, una disposición legal complementaria; pero esta legalidad deberá apreciarse en función del tipo de norma que le sirve de sustento. De aquí que sea importante precisar si se trata de una norma "imperativa", "taxativa", "facultativa" o "discrecional".
La primera, la norma imperativa es aquella que exige a su destinatario un comportamiento definido en determinado sentido; la norma taxativa, es aquella que expresamente contiene un mandato a su destinatario, pero no de actuación, sino de una abstención (norma prohibitiva) o de una exclusión (norma de excepción dentro de una norma general). Es facultativa la norma cuando prescribe para su destinatario una autorización que posibilite un comportamiento más o menos determinado; y, es discrecional, aquella que consiste en una prescripción para actuar bajo determinado criterio rector destinado a fijar objetivos a la acción, pero no fija una sola manera de llevarla a cabo, habilitando a la autoridad para seguir su parecer, aprecie circunstancias, posibilidades, escenarios y compulse determinados supuestos, motive su decisión y actúe siguiendo los lineamientos previstos en la ley.
Las precedentes nociones brevemente descritas y teniendo como base el análisis conceptual de los preceptos propios del Código de Ética de Pesca y Acuicultura, que condensa intereses, objetivos y reflexiones seguidas durante su elaboración, llevan al ánimo del Consultor el convencimiento de que este Código, de carácter sui generis, involucra las cuatro señaladas nociones en una suerte de criterio interpretativo holístico. No se trata por cierto de una especulación inadvertida, sino de la seguridad que se tiene para considerar al Código como norma que abarca las cuatro posibles interpretaciones.
Analicemos, por ejemplo, el caso específico de la pesca con explosivos. La Ley General de Ordenación y Promoción de la Pesca y Acuicultura, en sus Artículos 31° y 79°, Inciso e), concordantes con lo previsto por el Artículo 8.4.2 del Código de Conducta para la Pesca Responsable, prohíbe expresamente el empleo de explosivos en las actividades pesqueras y acuícolas.
Este acto ilícito, no sólo es ilegal. Atenta también -y gravemente- contra los principios y valores que el Código consagra en defensa del equilibrio ecológico cuya protección es considerada elemento fundamental para la supervivencia. Así pues, la insoslayable necesidad de punición está impregnada de una determinada conceptualización bioética que prohíbe alterar el equilibrio del ecosistema. Estas características califican al Código de Ética como una norma tanto imperativa como taxativa. Y, de igual modo, son muchos los ejemplos que pueden darse para que el Código pueda tipificarse también como norma facultativa y a la vez discrecional.
Este Código será considerado consecuentemente, en síntesis, norma complementaria dentro del ordenamiento positivo y norma sustantiva dentro del ordenamiento ético-social de El Salvador.
2.1.3 Ambito de aplicación
El Código de Ética tiene aplicación en todo el territorio nacional y en todo lugar donde el Estado ejerce soberanía y jurisdicción conforme a la Constitución de la República y a lo previsto en el Artículo 5° de la Ley General de Ordenación y Promoción de Pesca y Acuicultura.
Su aplicación está dirigida a toda persona natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, individual o gremial y, en especial, a todas las personas involucradas en la conservación, ordenación y desarrollo de la pesca y la acuicultura, tales como los pescadores y empresarios dedicados a una o más fases del proceso pesquero o acuícola a que alude el Artículo 23° del Decreto N° 637, así como otros usuarios del medio ambiente acuático vinculados con las actividades de pesca y acuicultura.
El Código contiene normas y principios aplicables a la conservación, ordenación y desarrollo de todas las pesquerías y cultivos de especies hidrobiológicas. Abarca la captura o extracción; la transformación o procesamiento; el comercio interno y externo de pescado y productos pesqueros; las operaciones pesqueras; la acuicultura; la investigación científica y tecnológica pesquera y acuícola; y, la integración de la pesca en la ordenación de la zona costera.
2.1.4 Concordancias para su interpretación y aplicación
El Código en referencia deberá ser interpretado y aplicado de conformidad con los principios y normas pertinentes de la Constitución de la República y de la Ley General de Ordenación y Promoción de Pesca y Acuicultura, aprobada mediante Decreto N° 637 publicado con fecha 19 de diciembre de 2001 en el número 240 del Tomo No.353 del Diario Oficial.
En adición, deberá igualmente atenderse a lo dispuesto por el Derecho Internacional en lo que fuere pertinente; en los convenios suscritos y ratificados por El Salvador; en los reglamentos a que haya lugar; y, en las normas reglamentarias específicas emitidas por CENDEPESCA al efecto de regular la conservación, ordenación y desarrollo de la pesca y de la acuicultura.
De modo particular y en vía de aplicación supletoria y analógica, las disposiciones de este Código de Ética podrán interpretarse atendiendo a los principios y normas que contiene el Código de Conducta de FAO para la Pesca Responsable que fuera adoptado por consenso y aprobado en el 28° período de sesiones de la Conferencia de la FAO, según Resolución 4/95 emitida con fecha 31 de octubre de 1995.
El referido Código de FAO es un instrumento de naturaleza voluntaria que cubre todas las actividades pesqueras incluyendo la acuicultura y se orienta a asegurar que la pesca se desarrolle de manera racional y responsable, pues esta actividad "constituye fuente vital de alimentos, empleo, recreación, comercio y bienestar económico para las poblaciones de todo el mundo, tanto para las generaciones presentes como para las futuras".
Resulta igualmente significativo destacar, para fines de correlacionar la política desarrollada en esta materia por El Salvador a nivel internacional, que en la I Reunión Técnica Regional sobre Instrumentos Internacionales de Pesca, llevada a cabo en San Salvador en el mes de octubre de 2002, dentro del marco del Programa de Cooperación Técnica OLDEPESCA-BID "Implementación Regional del Acuerdo sobre Pesca de Altura y el Código de Conducta para la Pesca Responsable ATN/NC-7551-RS", se analizó este Código de Conducta, entre otros importantes instrumentos normativos internacionales de pesca, concluyéndose en el reconocimiento de la existencia de un marco normativo adecuado para que los países latinoamericanos promuevan el desarrollo pesquero sostenible.
También se reconoció los esfuerzos que El Salvador, conjuntamente con los demás países de la región, viene desplegando en la aplicación de los principios, valores y normas contenidos en el Código de Conducta para la Pesca Responsable, destacándose la necesidad de otorgarles mayor difusión entre los agentes económicos involucrados en la actividad pesquera.
En este sentido, merece especial consideración interpretativa el contenido del Tratado-Marco Regional de la Pesca y la Acuicultura, celebrado con fecha 23 de abril de 1999, instrumento que reúne el consenso de los sectores público y privado de la pesca y la acuicultura centroamericana. Este Tratado Marco Regional fue suscrito por representantes autorizados de El Salvador, Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá; y, por entidades representativas de nivel regional en el ámbito pesquero y acuícola, como la Organización de Empresarios Centroamericanos de la Pesca y la Acuicultura (OECAP); Confederación Centroamericana de Pescadores Artesanales (CONFEPESCA); y, por la Organización del Sector Pesquero y Acuícola del Istmo Centroamericano (OSPESCA).
El precitado instrumento internacional recoge la intencionalidad puesta de manifiesto en reuniones de Cumbres Presidenciales de los países centroamericanos, en el sentido de promover y respaldar los planes y acciones dirigidos a la ordenación y desarrollo regional de la pesca y la acuicultura en el Istmo Centroamericano, dentro del marco estratégico diseñado para estos fines; y, reconoce que la integración regional podrá ser alcanzada, entre otros aspectos, mediante el óptimo aprovechamiento racional de los recursos naturales renovables y la preservación del medio ambiente, para cuyo efecto será necesario obtener un desarrollo armónico de la pesca y la acuicultura en la región para fortalecer y homologar la institucionalidad pesquera y el pertinente marco normativo.
Dentro de este contexto, el articulado del Tratado en referencia adopta una declaración de principios sobre los que se fundamentará el Sistema Regional de Ordenación y Desarrollo de la Pesca y la Acuicultura de los Países del Istmo Centroamericano, mediante el establecimiento de estrategias, políticas, normas y programas conjuntos.
En concordancia con dichos principios, el Tratado promueve en el ámbito de las aguas jurisdiccionales, el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico, la conservación, el uso sostenible del ambiente y los recursos pesqueros y acuícolas conforme a los principios constitucionales, normas legales y reglamentarias de cada Estado-parte; resaltándose la circunstancia de propiciarse la participación en las actividades pesqueras y acuícolas dentro del concepto de pesca responsable (literal e. del Artículo 4 del Tratado).
Finalmente, conviene remarcar el hecho del reconocimiento que el Tratado formula respecto de la aplicación del principio de precaución en materia de conservación, ordenación y explotación de los recursos pesqueros y acuícolas, señalando expresamente que tal aplicación deberá efectuarse en el marco del Código de Conducta para la Pesca Responsable.
La consultoría realizada en El Salvador desborda el tradicional enfoque analítico y dogmático propio de un encargo eminentemente jurídico, pues aporta un mensaje destinado a guiar el rol ético que, dada la coyuntura actual, deben cumplir los agentes directos de la actividad pesquera y acuícola, tanto por parte de la Administración como del sector privado.
Hasta no hace mucho, en ausencia de una visión comunitaria del ser humano, la doctrina jurídica, dominada por una concepción decididamente individualista, no logró comprender que, al lado de los valores de justicia y seguridad, con pareja jerarquía, debía considerarse a la solidaridad como valor ético-jurídico por excelencia.
La toma de conciencia del valor solidaridad, permite repensar la problemática de la institucionalidad jurídica y de las relaciones éticas bajo una nueva perspectiva comunitaria. Dentro de esta nueva óptica, el jurista no se preocupa sólo y exclusivamente de la indispensable tutela de la persona -considerada como individualidad-, fuera del contexto social. Por el contrario, dicha protección se inserta dentro de una comunidad de personas en comunicación y vinculadas por determinados intereses comunes. Esta vivencia conduce, como necesidad coexistencial, hacia el valor solidaridad.
Es hoy evidente que toda persona tiene el deber social de cooperar a la consecución del bien común. La vivencia de los valores solidaridad y cooperación -generalmente olvidados por los científicos del derecho- debe presidir su actividad. Esta vivencia de la solidaridad compromete a la persona a evitar que su conducta comporte intolerables limitaciones o injustas opresiones en lo que concierne a la realización de los proyectos existenciales de las personas con las cuales interfiere su accionar.
La comprensión del sentido del valor solidaridad tiene la virtualidad de poner de manifiesto la imposibilidad de concebir derechos absolutos. Así, todos los derechos, en mayor o menor medida, admiten la presencia del interés social. La exaltación de la solidaridad como valor permite superar un individualismo extremo en la medida en que se llega a percibir, con meridiana claridad, la dimensión social de lo ético y lo jurídico.
Valga remarcar aquí que la Constitución Política de El Salvador preceptúa, en su Artículo 101°, que "el Estado promueve la racional utilización de los recursos" y esta actividad se halla garantizada mediante el principio de libertad económica "en lo que no se oponga al interés social". Así lo dispone expresamente el Artículo 102°, sin perjuicio de reconocer, además, que el Artículo 117° de esta Carta Magna "declara de interés social la protección y aprovechamiento de los recursos naturales".
En concordancia con los precedentes preceptos constitucionales, el Artículo 3° de la Ley General de Ordenación y Promoción de Pesca y Acuicultura, ha declarado, igualmente, "de interés social la protección y el desarrollo sostenible de los recursos hidrobiológicos, conciliándose los principios de conservación o preservación a largo plazo de los mismos con su óptimo aprovechamiento racional".
Las precitadas normas, si bien de carácter legal, llevan implícitas una ratio legis de ética social por cuanto su aplicación entraña hacer valer principios de solidaridad, justicia y cooperación que son valores que impregnan las disciplinas ética y jurídica.
En este contexto, la solidaridad facilita el pleno vivenciamiento de la justicia al descubrirse la realidad del "otro", al comprenderse, en un movimiento de apertura, la necesidad de contribuir fraternalmente a la realización de las demás personas dentro de la comunidad. Todos los valores que el hombre vivencia en su vida comunitaria tienen que ver de alguna manera con el derecho y la ética, en diversa medida y grado según las circunstancias.
Ninguna conducta es neutra a una comprensión ética o jurídica. De toda conducta se puede predicar su licitud o su ilicitud, aún en el caso que no esté normativamente tipificada en el ordenamiento.
Ha sido necesario efectuar esta breve introducción de sesgo filosófico, con el propósito de llegar a la comprensión de que, en la base y esencia de un Código de Ética relativo a un segmento productivo tan especializado como la pesca y la acuicultura, el valor de la solidaridad posee una palpitante presencia toda vez que los conceptos de "desarrollo sostenible" y de "pesca responsable" que guían y orientan el quehacer pesquero y acuícola, están francamente imbuidos de un interés social actual y futuro en razón del criterio de equidad intertemporal que los sustentan.
Hasta hace pocos años, disciplinas como la ecología, la economía, el derecho y la ética, tenían en sus enfoques analíticos poco en común. Sus encuentros eran esporádicos y su foco de análisis era considerado distinto uno del otro. Sin embargo, la realidad ha demostrado que esto no es así. Existe una relación fronteriza y sistémica entre estas disciplinas basadas en relaciones complejas de intercambio entre comunidades de productores y consumidores, circunstancia que, en el fondo, refleja el cambio de paradigma en cada disciplina, pasando de un enfoque de recursos ilimitados a uno donde existen límites naturales fundamentales.
En este sentido, el presente trabajo resulta extremadamente útil para comprender la necesaria interdependencia entre las ciencias naturales y las sociales. Un Código de Ética en materia pesquera y acuícola, constituye un ejemplo de instrumento de política que tiene como premisas fundamentales, de manera simultánea, la eficiencia económica de la actividad, la equidad social y la sostenibilidad de los recursos pesqueros.
Los esquemas modernos de regulación de las actividades relacionadas con recursos naturales, proponen el uso de instrumentos que buscan generar un cambio en el comportamiento de los agentes económicos ante un cambio en el sistema de incentivos al cual se enfrentan, de manera que se logre el equilibrio bioeconómico. Dichos instrumentos tienden a reducir los costos de control y vigilancia, dado que estimulan a la acción racional de los agentes.
Antiguamente se consideraba que los recursos pesqueros eran ilimitados. Sin embargo con el desarrollo de la ciencia y la evolución de las pesquerías, esta creencia, a partir de los años setenta, se ha diluido y hoy sabemos que los recursos naturales, no obstante ser renovables, son limitados y tienen que someterse a una adecuada ordenación si se pretende que sean sostenibles.
Cuando los recursos pesqueros son de propiedad común, como en el caso de El Salvador, y existe acceso libre a ellos previa autorización o licencia, los agentes buscan maximizar sus ganancias extrayendo la mayor cantidad posible de recursos. Esta "carrera" conduce a los pescadores a tener un mayor número de embarcaciones, mayor capacidad de bodega y, en general, un mayor nivel de esfuerzo pesquero, lo que conduce al sobredimensionamiento de la capacidad instalada y a la sobreexplotación de los recursos.
Esta situación debe por cierto evitarse o, en su caso, quedar revertida estableciendo principios y criterios para la aplicación de una política racional encaminada a la sostenibilidad de los recursos pesqueros y a la ordenación y desarrollo de la pesca de forma responsable. En este sentido, el Código de Ética que nos ocupa se instituye para servir como importante instrumento de referencia a fin de ayudar a la Administración Pesquera a mejorar, desde el ángulo moral, el marco cualitativamente necesario y distinto para el ejercicio de la pesca responsable en el país.
Se trata, en síntesis, de encontrar nuevas vías, sustentadas en los principios y valores de la buena fe, la solidaridad, la cooperación y el interés social, para condenar la conducta antisocial consistente en el ejercicio abusivo de un derecho de pesca. Los agentes de la actividad se hallan investidos de un derecho que, por motivo alguno, puede considerarse como absoluto.
Ante la carencia de un específico principio general condenatorio del fenómeno social del abuso del derecho, se recurre entonces a la utilización de aquellos otros principios generales que son referidos como arquetipos o paradigmas de conducta. Se trata, en suma de modelos de conducta que deben seguirse por la comunidad pesquera para lograr una armónica y solidaria convivencia social, como resultado de la instauración de valores éticos en la vida comunitaria.
A este respecto, el ejercicio de los derechos pesqueros debe ajustarse a las convicciones éticas imperantes en la comunidad y debe ceñirse a la finalidad económica o social para la cual ha sido jurídicamente diseñado y atribuido por el ordenamiento a un determinado titular o sujeto de derecho. El principio del orden público, de raíz ético-moral, se interpreta como el genérico respeto a un sistema jurídico vigente, el mismo que se supone pretende sustentar las convicciones éticas imperantes en un determinado tiempo. Es decir, un orden público que supone concretar, a través de normas jurídicas, valores y convicciones considerados como estándares de conducta social.
La buena fe está así en estrecha relación con el principio condenatorio de una conducta calificada como abusiva, en tanto ésta puede ser juzgada como un cierto tipo de comportamiento incorrecto y desleal, contrario a la confianza recíproca que se exige en las relaciones jurídicas.
Muchas veces ocurre que los agentes tratan de obtener, de modo indirecto o subyacente, lo que la ley prohíbe hacer directamente. En otras palabras, se respeta la letra de la ley pero se elude su espíritu, recurriendo a actos aparentemente lícitos, pero en sí o en su combinación persiguen un resultado prohibido. Es pues un deber genérico a cargo del agente no violar el espíritu de la norma ni su sentido ético, es decir, el propósito para el que fue promulgada más allá de su literalidad. Las normas jurídicas se integran dinámicamente con los valores, en tanto los recogen al efecto de regular las conductas. El sentido valioso -del valor que entraña la norma- prima sobre su mera expresión escrita. Así, las normas deben ejecutarse por los agentes a la luz de los valores implícitos en sus textos y recogidos de las vivencias humanas.
El "abuso del derecho" consiste pues en una conducta que, sustentándose en un derecho bien ganado, se convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio un genérico deber jurídico que cristaliza el valor solidaridad. Lo antisocial es lo "irregular", lo "anormal", es decir, contrario a la solidaridad y, por ende, a la moral social.
Tal vez, más allá de explicables y a menudo importantes discrepancias en torno a esta teoría del abuso del derecho, vale la pena recordar con Espín Canovas (Manual de Derecho Civil, vol. 1, p. 582), que tales desavenencias "no pueden borrar la conformidad sustancial del pensamiento jurídico moderno en torno a la idea de que los derechos -aparte de sus límites legales con frecuencia defectuosamente precisados- tienen otros de orden moral, teleológico y social". Y agrega, a continuación, "que incurre en responsabilidad el que, no obstante obrar al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad en su conjunto".
El derecho, al ser ejercido por el agente de modo irregular, se constituye en un acto antisocial o inmoral que entra en conflicto con las normas generales de convivencia social, normas de raíz ética, como es el caso de la buena fe. El acto abusivo en el ámbito de la pesca o en cualquier otro ámbito, repugna a la conciencia jurídica y a la moral social.
La antisocialidad en el ejercicio del derecho se manifiesta cuando existe en el agente la definida intención de lesionar un interés ajeno o se hace patente a través de una irregularidad en su actuación que se manifiesta por el desvío del derecho de su inherente finalidad socioeconómica. Es decir, se contraría la finalidad para la cual fue formalmente incorporado al ordenamiento positivo.
Debe remarcarse que la pesca es una actividad económica cuya primera fase es la captura del recurso que le sirve de materia prima. Sin la extracción de un recurso en cantidades que le sean rentables, no puede subsistir una pesquería comercial. Pero, aunque los recursos pesqueros poseen la capacidad natural de autorenovarse, ellos pueden quedar agotados cuando el esfuerzo de pesca sobrepasa ciertos límites que tienen relación directa con los niveles de magnitud de las poblaciones explotadas. El concepto de conservación, en el marco del lenguaje pesquero, supone "explotación o aprovechamiento racional", que es el esfuerzo y la intensidad de pesca que deja en el mar un remanente que permita la autorenovación sostenida del recurso.
Desde nuestra perspectiva, recordamos lo que sabiamente escribiera Mahatma Gandhi: "¿Cómo no seremos violentos con la Naturaleza cuando lo somos los unos con los otros?". La paz con la naturaleza, la paz con nosotros mismos y la armonización de la satisfacción de las necesidades básicas de hoy con las del mañana, constituyen los pilares de un nuevo tipo de desarrollo, un desarrollo humanista, un desarrollo sostenible desde el punto de vista político, económico, filosófico y ético.
En suma, el Código de Ética que nos ocupa ha sido diseñado para invitar a los salvadoreños en su conjunto y a los pesqueros y acuicultores en particular, a marchar juntos, convocándose a todos los que están dispuestos a obrar generosamente dotados de visión y de un espíritu de solidaridad frente al futuro del país.
