Las preferencias comerciales para grupos particulares de países contradicen uno de los pilares centrales del GATT, a saber el principio de no discriminación expresado en la cláusula NMF, que requiere (entre otras cosas), que los importadores den a todos los abastecedores el mismo trato que a la nación más favorecida entre ellos (Artículo I del GATT). A causa de la importancia fundamental de este principio para el sistema de comercialización multilateral, las excepciones al trato NMF están muy delimitadas en el GATT de 1994, y requieren una legislación específica del GATT/OMC.
El texto original del Acuerdo General no tuvo en cuenta las preferencias en favor de los países en desarrollo. La única excepción al principio NMF introducido en el marco jurídico del GATT desde el principio fue la disposición sobre libre comercio recíproco dentro de las uniones aduaneras y las zonas de libre comercio (Artículo XXIV del GATT). Esta disposición no pudo aplicarse a las importaciones preferenciales de los países en desarrollo porque no se suponía reciprocidad en estas preferencias comerciales orientadas al desarrollo. Además, las preferencias comerciales para los países en desarrollo no se proponían cubrir “sustancialmente todo el comercio” como se requería para las zonas de libre comercio en el Artículo XXIV del GATT. Como ninguna otra disposición del GATT podía ofrecer refugio, las preferencias comerciales para los países en desarrollo eran simplemente ilegales en ese momento. Cuando en 1964 se negoció la IV parte del GATT sobre Comercio y Desarrollo algunos países en desarrollo propusieron que el Artículo I del GATT se enmendara de tal manera que permitiera las preferencias comerciales para los países en desarrollo.[22] Sin embargo, en ese momento no pudo alcanzarse ningún acuerdo sobre disposiciones de comercio preferencial y, por lo tanto, en la parte IV solamente se elimina el requisito de reciprocidad para los países en desarrollo cuando los países desarrollados negocian con ellos concesiones (no preferenciales).
Por consiguiente, cuando en los años sesenta los países desarrollados empezaron a conceder trato preferencial a las importaciones de los países en desarrollo, necesitaban encontrar para ello una exención específica de las normas del GATT. Lo cual se logró en ese momento mediante exenciones introducidas en el marco del Artículo XXV, 5 del GATT para los países desarrollados que otorgaban preferencias. La cuestión de las preferencias comerciales se presentó nuevamente en una forma más general en el GATT cuando en un entendimiento de la UNCTAD de octubre de 1970 se aprobó el sistema del SGP. Entre las distintas opciones examinadas para resolver el problema jurídico que se planteaba en el GATT, las Partes Contratantes optaron nuevamente por un sistema de exenciones en una decisión aprobada en mayo de 1971. Sin embargo, durante las negociaciones de la ronda de Tokio, se estableció un Grupo de trabajo a petición de los países en desarrollo, con el objetivo de encontrar una solución jurídica más permanente para las preferencias comerciales. Como consecuencia de las negociaciones de la ronda de Tokio se logró un acuerdo conocido como la ‘Cláusula de Habilitación’.[23] Este acuerdo no modificó el texto del GATT, pero en cuanto decisión tomada por las Partes Contratantes del GATT tenía un efecto jurídico esencialmente equivalente.
En virtud de la cláusula de habilitación, “no obstante las disposiciones del Artículo I del Acuerdo General, las partes contratantes pueden acordar un trato diferente y más favorable a los países en desarrollo, sin acordarlo a otras partes contratantes”. Más específicamente, la cláusula tiene en cuenta “el trato arancelario preferente acordado por las partes contratantes desarrolladas a los productos originados en países en desarrollo de conformidad con el sistema generalizado de preferencias”; el trato diferente y más favorable ... respecto a las medidas no arancelarias”; “acuerdos regionales o mundiales ... entre partes contratantes menos adelantadas para la mutua reducción o eliminación de aranceles ... [y] medidas no arancelarias, para productos importados de uno a otro”; y “el trato especial de los menos adelantados de entre los países en desarrollo en el contexto de medidas generales o específicas adoptadas en favor de países en desarrollo”. En la cláusula de habilitación, “los países desarrollados no esperan reciprocidad por los compromisos contraídos por ellos en negociaciones comerciales”, y “deberán ejercer la máxima moderación al buscar concesiones o contribuciones por compromisos contraídos por ellos para reducir o suprimir los derechos de aduana y otras barreras al comercio de [los países menos adelantados], y no se debe esperar que los países menos adelantados hagan concesiones o aportaciones que sean incompatibles con el reconocimiento de su situación y problemas particulares”.
De esa forma la cláusula de habilitación ha sentado una base jurídica permanente para las preferencias comerciales otorgadas por los países desarrollados, tanto en general para todos los países en desarrollo en el marco de los regímenes del SGP, como también para el trato específico más preferencial de los países menos adelantados. Por otro lado, en el GATT no hay ningún requisito jurídico que imponga la concesión de determinadas preferencias comerciales. En otras palabras, los países desarrollados pueden y deberían otorgar preferencias comerciales para los países en desarrollo, pero no están obligados jurídicamente a hacerlo. Como consecuencia, las preferencias comerciales en el marco del SGP continúan siendo concedidas unilateralmente por parte de los países desarrollados interesados, de manera que siempre pueden cambiarse y hasta suprimirse completamente, sin violar los compromisos del GATT/OMC. Mientras los derechos arancelarios NMF, cuando están consolidados en las listas de los países importadores interesados, son compromisos jurídicos que no pueden cambiarse más que siguiendo las respectivas normas del GATT, las preferencias comerciales para los países en desarrollo no están tan vinculadas y los países desarrollados que las otorgan pueden por lo tanto, en lo que se refiere a las normas del GATT/OMC, cambiarlas unilateralmente.
La cláusula de habilitación se refiere solamente a las preferencias otorgadas por los países desarrollados y a las preferencias comerciales mutuas, es decir recíprocas, entre los países en desarrollo. Pero no establece una base jurídica para la concesión de preferencias comerciales por parte de los países en desarrollo para las importaciones de los países menos adelantados. Para estas preferencias se requiere una exención específica. El 15 de junio de 1999 los miembros de la OMC aprobaron una exención con tal finalidad.[24] En virtud de esta decisión, “las disposiciones del párrafo 1 del Artículo I del GATT de 1994 se dispensarán hasta el 30 de junio de 2009, para permitir que los países en desarrollo Miembros concedan un trato arancelario preferencial para los productos de los países menos adelantados, designados como tales por las Naciones Unidas, sin que se les requiera conceder las mismas tarifas arancelarias a productos parecidos de cualquier otro Miembro, ... de manera generalizada, no recíproca y no discriminatoria.”
En virtud de la cláusula de habilitación, las preferencias arancelarias otorgadas por los países desarrollados no deben hacer discriminación entre los países en desarrollo, salvo la posibilidad de otorgar preferencias más generosas a todos los países menos adelantados. La cláusula de habilitación no incluye las preferencias específicas para grupos limitados de países en desarrollo concedidas por determinados países desarrollados, como las otorgadas por la UE a los países ACP en el marco del Convenio de Lomé. Durante mucho tiempo no se plantearon objeciones en el GATT a estos esquemas preferenciales específicos, ni resultaba completamente claro si se los consideraba (implícitamente) como legítimos. Recién con la creación en 1993 del primer grupo de expertos del GATT sobre el régimen de importaciones de la UE para el banano se tomó una decisión explícita sobre la cuestión. El grupo declaró que las preferencias de la UE para las importaciones de bananos de los países ACP eran incompatibles con el Artículo I del GATT, y también con las normas del GATT sobre las zonas de libre comercio, estableciendo que la Parte IV del GATT no constituía una justificación para la no reciprocidad en las zonas de libre comercio que incluyen a países en desarrollo. La cláusula de habilitación no ofrecía amparo a estas preferencias ACP por el hecho de que no se otorgaban a todos los países en desarrollo. De lo cual se deducía que todas las preferencias específicas de la UE para los países ACP, y todos los otros planes semejantes de otros países desarrollados debían considerarse ilegítimos en el marco del GATT. En respuesta a estas conclusiones de la reunión, en vez de eliminar sus preferencias comerciales concedidas en el marco del Convenio de Lomé, la UE pidió una exención del GATT/OMC que le permitiera continuar otorgando preferencias comerciales especiales a los países ACP. Exención que le fue efectivamente concedida en 1994 hasta la expiración de Lomé IV, es decir el 29 de febrero de 2000.[25]
Dada la incompatibilidad de las preferencias especiales para grupos de países en desarrollo con las disposiciones del GATT, la UE buscó alternativas para las negociaciones con los países ACP en un acuerdo posterior al Convenio de Lomé. Intentos que resultaron fallidos por no poder acordarse todavía en 2000 un marco completamente nuevo y compatible con la OMC que reemplazara los acuerdos comerciales de Lomé. Sin embargo, en julio de 2000 se firmó en Cotonú, Benin, un nuevo acuerdo entre la UE y los países ACP. Igual que Lomé IV, el nuevo acuerdo de Cotonú incluye preferencias comerciales para los países ACP. Los arreglos comerciales estipulados en el marco del acuerdo de Cotonú son de carácter provisional, pero marcan el camino hacia un nuevo régimen comercial entre los países ACP y la UE que, como se espera, establecerá condiciones que serán compatibles con la OMC.
Los nuevos acuerdos revestirán esencialmente dos formas. Primero, se negociarán nuevos acuerdos de colaboración económica con vistas a una gradual supresión de los obstáculos comerciales entre la UE y los países ACP interesados. Lo que se pretende es que dichos acuerdos establezcan un libre comercio recíproco entre los socios comerciales pertinentes en consonancia con las normas de la OMC sobre los acuerdos regionales de libre comercio. La intención es la de establecer nuevos acuerdos con todos los países ACP que no son países menos adelantados. Por lo tanto, el segundo elemento de los acuerdos comerciales previstos se refiere a los países menos adelantados. Con respecto a esto, la UE se comprometió a “comenzar en el año 2000 un proceso que al final de las negociaciones comerciales multilaterales y, a más tardar en 2005, permitirá el acceso en franquicia para todos los productos provenientes de los países menos adelantados partiendo del nivel de las actuales disposiciones comerciales de la IV Convención ACP-CE”.[26] En otras palabras, esta segunda parte de los futuros acuerdos comerciales trata de evitar el problema de la incompatibilidad con la OMC otorgando las preferencias comerciales unilaterales de la UE a todos los países menos adelantados, incluidos aquéllos que no son miembros del grupo ACP (actualmente nueve países). El Consejo Europeo ha adoptado entre tanto un nuevo régimen que facilitará el acceso con derechos nulos para todos los productos excepto armas provenientes de los países menos adelantados, en el marco del régimen conocido como “Todo Menos Armas” (TMA) (véase la sección 2).
Durante el período en el que se estén negociando estos nuevos acuerdos, que durarán a más tardar hasta 2008, los países ACP y la UE necesitarán otra exención de la OMC para los acuerdos establecidos en virtud del Acuerdo de Cotonú. La UE, y Tanzanía y Jamaica en nombre de los países ACP, consultaron el 29 de febrero de 2000 a la OMC acerca de una nueva exención.[27] Pero al momento de escribir el presente documento todavía la OMC no había tomado una decisión al respecto.[28]
Un problema equivalente al de la UE con las preferencias comerciales para los países ACP es la situación relativa a las preferencias comerciales especiales concedidas por los Estados Unidos en el marco de la Ley de Recuperación Económica de la Cuenca Caribeña. Igual que la UE, los Estados Unidos recibieron una exención de la OMC en 1995, válida hasta el 31 de diciembre de 2005.[29] Parece que hubiera un amplio acuerdo en la OMC de no prorrogar dichas exenciones para esquemas preferenciales específicos. Por lo tanto, los países en desarrollo y los países desarrollados que están en esos esquemas tendrán que buscar nuevas soluciones, posiblemente en la forma examinada actualmente por la UE y los países ACP.
En resumen, las preferencias comerciales universales para las importaciones de todos los países en desarrollo, otorgadas en el marco del SGP, son compatibles con el GATT en virtud de la cláusula de habilitación. Lo mismo vale para las generosas preferencias concedidas expresamente a todos los países menos adelantados. Sin embargo, los países desarrollados no están vinculados jurídicamente a otorgar dichas preferencias. Por lo tanto, pueden decidir unilateralmente sobre los márgenes de preferencias, y también pueden suprimirlas sin violar los compromisos con el GATT/OMC. Las preferencias comerciales específicas para grupos limitados de países en desarrollo, como las otorgadas en el marco del Convenio de Lomé o en virtud de la Ley de Recuperación Económica de la Cuenca Caribeña, no son compatibles con el GATT. Sin embargo, la OMC ha otorgado en el pasado exenciones que permitieron a los países interesados mantener dichas preferencias específicas.
