1.1 Etablissement du principe de liberté du commerce en droit international
1.2 Instruments de la libération des échanges
1.3 Application de l'Accord général à la protection des végétaux
L'Accord SPS a pour objectif de freiner le recours à des règles qui seraient dépourvues de fondement scientifique, et seraient donc d'autant plus injustifiées qu'elles n'auraient pour objectif que de limiter les échanges.
Conformément aux principes consacrés par cet accord, les pouvoirs publics restent néanmoins libres de fixer des normes sanitaires particulières dans le but de protéger la sécurité des personnes, des animaux et des végétaux; il est entendu cependant que les restrictions sanitaires et phytosanitaires qui en découlent doivent reposer sur des justifications scientifiques judicieuses et rigoureuses.
Aux effets d'éviter que ne surgissent trop de différents inconciliables, les Etats sont invités à harmoniser les normes techniques qu'ils appliquent en se reportant aux travaux et recommandations des institutions internationales compétentes. Toute restriction dépourvue de fondement scientifique doit être abrogée faute de quoi, le pays qui les impose se verra frappé de sanctions commerciales prises à titre de rétorsion.
Avant d'aborder l'analyse des principes généraux de police phytosanitaire, il faut rappeler les principes premiers de la liberté du commerce.
1.1.1 Affirmations du principe
1.1.2 Accommodements au principe
La croyance en les vertus du commerce est l'un des fondements de l'économie contemporaine. La liberté du commerce a été définie par la Cour de justice internationale comme "la faculté en principe illimitée de se livrer à toute activité commerciale, que celle-ci ait pour objet le négoce proprement dit, c'est-à-dire la vente et l'achat de marchandises, ou qu'elle s'applique à l'industrie... qu'elle s'exerce à l'intérieur ou qu'elle s'exerce à l'extérieur par importation ou exportation "³.
(³Arrêt du 12 décembre 1934, Affaire Oscar Chinn, série A/B, n° 63, p. 84.)
Mais cette liberté n'étant qu'un principe d'art politique, ou encore un code moral administrant le commerce de la planète presque toute entière, le législateur a été appelé à intégrer ce principe et à en garantir la protection: les sujets de droit international l'ont transcrit en droit positif, soit par l'adoption de réglementations unilatérales, soit par la conclusion 'accords internationaux, qui en précisent les effets sur les principes juridiques telle la souveraineté.
Bien qu'étant une "faculté en principe illimité", pour reprendre l'expression de la Cour internationale de justice, la liberté du commerce ne saurait fleurir sans que ne soit garantie une saine concurrence4.
[4 Quelles que soient leurs préférences idéologiques, tous les Etats se sont accordés sur ce point ce qui explique qu'ils aient pu adopter priorité quelques exigences minimales: par sa Résolution 35/63, l'Assemblée générale des Nations Unies a adopté le "Code" relatif à "l'ensemble des principes et règles équitables convenues au niveau multilatéral pour le contrôle des pratiques commerciales restrictives" élaboré par une conférence réunie à cet effet sous les auspices de la CNUCED (Genève 1980).]
Nombre de décisions unilatérales, conventions bilatérales, accords régionaux et traités à vocation universelle sont fondés sur ces principes5 mais y apportent des accommodements. Ils sont source de pratiques et normes qui sont parfois internationalement reconnues.
[5 II ne s'agit néanmoins que de principes coutumiers optionnels, rarement mis en oeuvre de manière absolue: c'est de leur combinaison dans un même appareil juridique national que l'on peut déduire l'orientation dominante du régime économique et juridique de l'Etat considéré.]
Le rôle de ces accommodements ou arrangements est particulièrement important dans le domaine des relations commerciales internationales; il a été souligné dans de multiples secteurs. Parmi ceux qui se rapportent au sujet du présent ouvrage, l'on citera:
(a) la clause du traitement de la nation la plus favorisée qui implique que l'Etat doit accorder, au pays auquel le lie ladite clause, un traitement au moins égal à celui qu'il applique à un Etat tiers;(b) la clause du traitement préférentiel qui est incompatible avec le principe précédent en ce qu'elle suppose une coopération privilégiée entre les partenaires. Ce traitement peut être réciproque ou consenti unilatéralement;
(c) la clause de traitement réciproque qui implique que les Etats qu'elle lie se consentent mutuellement les mêmes avantages ou prestations;
(d) la clause du traitement national selon laquelle un Etat doit accorder à ses partenaires commerciaux et à leurs ressortissants les mêmes droits et avantages que ceux qu'il reconnaît à ses nationaux;
(e) la clause du régime de la porte ouverte qui exige que les Etats soient placés sur un pied de stricte égalité en ce qui concerne les activités de leurs ressortissants dans un territoire qui soit relève de la souveraineté de l'un d'entre eux, soit se trouve placé sous la souveraineté d'un Etat tiers6.
[6 Mis en oeuvre dans les rapports avec la Chine à la fin du XIXe siècle, ce régime a trouvé à s'appliquer dans certains territoires non autonomes (en vertu de l'Article 76.d de la Charte des Nations Unies pour les territoires sous tutelle).]
1.2.1 Principe de non discrimination
1.2.2 Désarmement douanier
1.2.3 Souplesse des principes
Les accords du GATT apparaissent comme l'instrument majeur de la libéralisation contemporaine des échanges; ils sont fondés sur deux grands principes, celui de la non discrimination et celui du désarmement douanier.
Ce principe est mis en application par le biais de trois arrangements ou engagements internationaux dont les deux premiers sont relatifs aux rapports de concurrence entre les Etats qui exportent vers un même pays, alors que le troisième joue sur l'exercice de la concurrence entre Etat exportateur et Etat importateur-producteur. L'on peut les résumer comme suit:
(a) la clause générale du traitement de la nation la plus favorisée (article I) est l'apport principal du GATT, d'autant que son champ d'application est très vaste: elle s'applique non seulement aux échanges (ceux couverts par la réglementation et les formalités afférentes aux importations et aux exportations) mais aussi à la fiscalité intérieure des produits importés; de plus, elle fait l'objet de garanties et de contrôle par voie de consultation et de conciliation. Cette disposition exige de tout Etat ayant consenti une concession douanière à l'un de ses partenaires du GATT, qu'il en étende le bénéfice à toutes les autres parties contractantes, c'est-à-dire en pratique à presque tous les Etats de la planète;(b) en vertu du principe de réciprocité, un Etat peut faire des concessions en contrepartie de celles qui seraient faites par les autres parties au GATT; a contrario, il lui est loisible de ne pas les appliquer aux Etats qui ne respectent pas leurs propres engagements. Cet équilibre des prestations se vérifie dans le texte du GATT lui-même, dans le protocole négocié lors de l'adhésion d'un nouvel Etat et dans les négociations multilatérales sous les auspices du GATT. C'est ce point qui a suscité, à l'occasion de l'adoption de la partie IV du GATT, la contestation la plus vive de la part des pays en développement; néanmoins, par l'amendement intervenu en 1964, leur a été concédée par les autres parties une dérogation générale et permanente à cette règle. De plus, par la "clause d'habilitation ", consacrée par les Accords de Genève de 1979, ces Etats ont également obtenu la reconnaissance permanente et générale des plus importants systèmes de préférence tarifaire (SPG) qui, par définition, ne bénéficient pas aux pays développés; ces préférences étaient négociées dans le cadre du GATT, ou entre pays en développement, ou encore en faveur des pays les moins avancés. La mise en oeuvre de cet élément est particulièrement délicate dans la pratique car la même concession tarifaire n'a pas la même portée économique ou financière pour les diverses parties;
(c) le principe du traitement national, c'est à dire de la non discrimination entre produits étrangers importés et produits nationaux est quant à lui énoncé à l'article III, §4 du GATT dans les termes suivants: "Les produits du territoire de toute autre partie contractante ne seront pas soumis à un traitement moins favorable que le traitement accordé aux produits similaires d'origine nationale."
Le fameux désarmement douanier s'est imposé comme élément essentiel de la politique économique néo-libérale des instigateurs du GATT. Comme le stipule l'article XXVIII bis de l'Accord, "les droits de douane constituent souvent de sérieux obstacles au commerce''. Cette disposition invite donc les parties à mener "des négociations visant, sur la base de réciprocité et d'avantages mutuels, à la réduction substantielle des droits de douane et d'autres impositions perçues à l'exportation et à l'importation"; en outre, l'article XI prohibe-t-il les restrictions quantitatives (en particulier, les contingentements) à l'importation comme à l'exportation.
La souplesse des principes du GATT se manifeste au travers de divers mécanismes modérateurs: les clauses de sauvegarde, la clause générale de dérogation, un tempérament au principe de non-discrimination ainsi qu'une forme de diversification des règles applicables:
(a) les clauses de sauvegarde délient les parties de l'obligation d'appliquer certaines règles dans des circonstances exceptionnelles. Celles-ci sont néanmoins parfois définies de manière assez vague; ainsi, aux termes de l'article XIX, une partie peut-elle se prémunir contre un risque de désorganisation de son marché intérieur par une suspension temporaire de ses engagements;(b) la clause générale de dérogation prévue à l'article XXV permet de relever momentanément un Etat de ses obligations, dans la mesure où une majorité des deux tiers des parties y consent par vote circonstancié;
(c) le tempérament au principe de non-discrimination est licite de plein droit lorsqu'il permet des dérogations fondées sur les coopérations institutionnalisées (article XXIV): l'on a admis que les sacrifices de souveraineté consentis dans de tels cas, en contrepartie des concessions douanières internes au groupe d'Etats concernés (organisations régionales de commerce), ne pouvaient trouver leur équivalent dans les concessions qu'offraient les autres membres du GATT. Il ne s'agit donc que d'une exception apparente au principe de réciprocité;
(d) la diversification des règles applicables aux relations commerciales entre Etats industrialisés, d'une part, et de celles applicables entre pays développés et pays en développement d'autre part, est encore un élément de souplesse.
L'Accord général codifia donc les principes du libre échange; dans l'absolu, si les partenaires avaient respecté les obligations exposées ci-dessus, les échanges entre les parties contractantes eussent effectivement tendu à la libéralisation intégrale du commerce international. Néanmoins, certaines situations concrètes particulières ont conduit les Etats signataires à aménager ces principes dans des cas précis et/ou pour des produits spécifiques; des groupes de pays ont-ils ainsi conclu entre eux des accords de libre-échange.
1.3.1 Spécificité des produits agricoles
1.3.2 Police phytosanitaire
L'Accord général concerne l'ensemble des produits; ceci signifie pour le moins et a contrario que les services, en tant que tels, en sont exclus7. Pour ce qui est des produits d'origine agricole, bien que tombant directement sous l'application du GATT, ils ont été l'objet d'un traitement particulier et original.
(7Cependant les négociations qui se sont ouvertes dans le cadre des Négociations du Cycle de l'Uruguay en septembre 1986 avaient pour but, entre autres, d'étendre aux services les principes du GATT; c'est d'ailleurs un des points essentiels de discordes entre les Etat. L'enjeu était en effet important puisque le commerce mondial de services a un volume approximativement égal au cinquième du commerce mondial de marchandises.)
Les règles, coutumières ou écrites, qui s'appliquaient traditionnellement au commerce international des produits de l'agriculture étaient si éloignées des principes consacrés par le GATT que, selon certains auteurs ou praticiens, ces derniers ne leur étaient même pas applicables8. Néanmoins, lesdites règles ne donnaient pas toute satisfaction: dès 1949, le Congrès des Etats-Unis adopta des restrictions aux importations de produits laitiers, en totale opposition aux principes du GATT nouvellement admis. Malgré de fortes pressions, les Etats-Unis n'ont guère donné suite aux demandes d'abrogation de cette réglementation qui a fini par être autorisée au titre de mesure exceptionnelle (il s'agit d'une dérogation, ou waiver dans la terminologie du traité) en 1955 par les parties contractantes. La dérogation ainsi introduite a fait l'objet de nombreuses critiques et a conduit d'autres parties à recourir à des pratiques similaires, sans y être autorisés par le GATT.
[8Voir Jackson J-, The World Trading System. Law and Policy of International Economic Relations, The MIT Press, Cambridge, Mass., 1983 (2ème éd.).]
De manière générale, il est indéniable que l'agriculture est le secteur économique au profit duquel les gouvernements versent le plus de subventions, cette pratique allant bien entendu à l'encontre des principes généraux du GATT.
A l'occasion des discutions préparatoires du GATT, plusieurs thèmes que l'on considérait comme ne relevant intégralement que des régimes de la quarantaine furent pour la première fois objet de négociations de la part d'experts spécialisés dans le commerce et non plus seulement dans la police phytosanitaire. Leur conclusion fut que ce régime constituait une importante entrave à la liberté du commerce. La législation de quarantaine fut présentée comme un obstacle inutile aux échanges et les coûts des inspections, des traitements ou, dans le pire des cas, des destructions de chargements, furent dénoncés comme étant des barrière non nécessaires.
D'autre part, sous l'égide de la FAO, était négociée et adoptée la Convention internationale pour la protection des végétaux, instrument spécifique à la quarantaine végétale.
(a) La CIPV fut approuvée par la Conférence de la FAO en novembre 1951 et est entrée en vigueur le 3 avril 1952. En novembre 1979, y ont été apportés des amendements qui ne sont cependant entrés en vigueur que le 4 avril 1991 (après que les deux tiers des parties contractantes, 64 Etats, eurent déposé leur instrument d'adhésion).La CIPV a pour objectif l'adoption de mesures internationales communes et efficaces (i) pour prévenir l'introduction et la propagation d'organismes nuisibles aux plantes et aux produits végétaux et (ii) pour promouvoir des mesures de lutte contre ces organismes. Elle vise aussi à la mise en oeuvre de certaines formes de coopération entre Etats pour d'autres domaines de la protection.
Ces objectifs, répondant aux nécessités des premières décennies de l'après-guerre, restent pertinents à ce jour. Néanmoins, l'évolution des moyens de transports et des pratiques commerciales ont conduit à envisager sa refonte.
(b) Le conflit entre les "sanitaires" et les "commerciaux" se fit jour en 1976 lors de la tenue d'une conférence au cours de laquelle furent envisagés divers amendements possibles. Furent identifiées des actions qui pouvaient concourir à renforcer les quarantaines végétales sans que le certificat phytosanitaire soit utilisé comme un simple document commercial9. Néanmoins, ces engagements ne furent pas suivis d'effet. Certes, quelques pays décidèrent de renforcer leur action en matière phytosanitaire et notamment pour le domaine de la certification; de même, les nombreuses organisations régionales de protection des végétaux contribuèrent-elles à exercer une forme de pression pour que soit renforcée la réglementation internationale des quarantaines, parfois à l'encontre des options affichées par l'idéologie libérale commerciale. Ces pressions n'ont pas eu d'effet majeur en ce qu'il n'y a jamais eu un effort global en direction du renforcement des systèmes de quarantaines, ou encore même sur la "philosophie" de cette réglementation.
(9 Le but premier du certificat phytosanitaire était le contrôle des végétaux à l'entrée du pays importateur aux fins de renseignements sur l'état phytosanitaire des envois. Il fut ensuite utilisé comme un simple document commercial dans le sens qu'il servait des mobiles politiques de rétorsion ou d'accointances commerciales. Il était très facile pour les autorités chargées de la surveillance des chargements végétaux de faire pression sur le pays exportateur en demandant plus de renseignements que ce que prescrivait la CIPV dans son annexe; étaient ainsi occasionés des obstacles sérieux au commerce, le produit n'étant plus en conformité avec les normes réglementaire ou pararéglementaire natioanles.)
Dans les années 70, la problématique du GATT relative à la police phytosanitaire poussait à concilier les deux thèses: celle des "commerciaux" qui souhaitaient insuffler l'idée d'un commerce tout à fait libre et de libre circulation de tous les biens, celle des "scientifiques" qui pensaient que ces notions devaient être encadrées de manière légale et administrative.
La position intermédiaire du GATT, prenant en compte cet antagonisme, fut de reconnaître à chaque pays le droit de "réguler les produits susceptibles de mettre en danger la santé des animaux, des végétaux ou encore la sécurité et la santé des personnes."
(c) L'apparition des nouveaux principes fut manifeste lorsque les organisations nationales de la protection des végétaux adoptèrent la démarche selon laquelle la notion d'harmonisation devait d'abord concerner les domaines cruciaux que sont les principes des quarantaines, les processus d'évaluation des risques, les processus et les procédures de certification. La difficulté majeure en matière de certification était la disparité des exigences que les organisations nationales chargées de la protection des végétaux percevaient comme essentielles pour la préservation de la flore du pays.
Pour autant que les règles de quarantaines assurent une certaine forme de sécurité pour les biens et la santé des personnes, elles exigent la mise en place d'institutions, de moyens techniques, financiers et humains qui sont loin d'être possibles dans de nombreux pays.
(d) L'harmonisation comme nouvelle donne de la police phytosanitaire internationale - L'ouverture du cycle de négociations commerciales d'Uruguay consacra la nouvelle approche de la communauté internationale en matière de protection des végétaux. Ce cycle s'ouvrit alors qu'une philosophie commerciale différente se bâtissait en incorporant des concepts de liberté des échanges, d'accords de libre échange et de zones de libre échange.
Bien que la délégation américaine ait indiqué que l'accord de libre-échange qui venait d'être signé entre les Etats-Unis et le Canada était l'expression concrète du concept d'harmonisation (cette acception donnant à "harmonisation" le sens de "identique"), les représentants des organisations nationales de la protection des végétaux soulignèrent qu'il leur serait difficile d'utiliser un système qui serait celui de l'unicité-universalité des normes techniques de références. Si le mot clé semblait être "harmonisation", l'édification d'un système de protection phytosanitaire identique pour tous les pays est rapidement apparu comme étant impossible. Les différences entre les régimes de protection était telles que l'on convint de réorienter les approches techniques vers le système des "équivalences" selon lequel les résultats d'une action de police phytosanitaire doivent être identiques quelques en soient les instruments utilisés pour y parvenir. Il y a obligation de résultat et non plus de moyen.
(e) A l'occasion de la conclusion du cycle d'Uruguay, la CIPV a été l'objet de nouvelles attentes. En effet, pour libérer le commerce international des restrictions phytosanitaires non fondées, les accords conclus à l'issue du cycle et notamment l'Accord SPS ont observé qu'elle constituait un bon mécanisme de fixation de normes dans le domaine des mesures phytosanitaires. Dans sa version amendé de 1979 toutefois, la CIPV ne prévoyait ni mécanisme officiel de fixation de normes, ni secrétariat.
Certes, en 1989, la Conférence de la FAO avait-elle approuvé la création d'un secrétariat dont la fonction principale devait être l'élaboration de normes phytosanitaires internationales; il devait aussi être chargé de promouvoir l'échange d'informations, la coordination entre organisations régionales de protection des végétaux et la fourniture d'une assistance technique. En 1993, la Conférence de la FAO est convenue à titre provisoire d'autoriser la création d'un Comité d'experts sur les mesures phytosanitaires; en outre elle donna son aval à une procédure provisoire d'élaboration de normes et directives phytosanitaires internationales en vertu de laquelle l'adoption définitive de ces normes et directives relevait de son mandat.
En novembre 1995, la Conférence a demandé que la CIPV soit révisée dans le but de la mettre en harmonie avec l'Accord SPS notamment pour ce qui est du mécanisme de fixation de normes qui en relèvent.
Un projet d'amendement de la Convention a été rédigé après consultation des organisations régionales et nationales de protection des végétaux. Les propositions ont ensuite été affinées au cours de diverses consultations techniques. L'une d'entre elles était l'inclusion d'un article supplémentaire précisant les relations de la CIPV révisée avec d'autres accords internationaux pertinents et en particulier l'Accord SPS.
Il fut aussi envisagé que soient prises des mesures intérimaires appropriées pour la période qui s'écoulerait entre l'adoption des amendements et leur entrée en vigueur, notamment la création d'une commission intérimaire ayant mandat à adopter des mesures phytosanitaires.
(f) En novembre 1997, la Conférence de la FAO a souligné que les négociations relatives à la révision de la CIPV avaient été constructives10; elle a aussi pris note d'une déclaration du Président du Comité des mesures sanitaires et phytosanitaires de l'OMC indiquant que cette organisation appuyait les résultats desdites négociations. Bien que la CIPV diverge de l'Accord SPS tant en son champ d'application que par ses objectifs, ces deux textes ont un intérêt commun pour l'application des mesures phytosanitaires touchant le commerce international. La révision proposée est apparue conforme à l'Accord SPS qui inclut dans la définition des végétaux la flore sauvage et les forêts, permettant ainsi d'utiliser les mesures phytosanitaires pour protéger les végétaux ayant ou non un intérêt commercial.
(10 Voir le projet de rapport de la Commission III de la Conférence de la FAO, C 97/3/REP/1 qui rapporte le contenu des négociations, décrit les mécanismes utilisés pour la révision et expose la version finale des amendements.)
La Conférence de la FAO est convenue que les normes internationales visant les mesures phytosanitaires telles qu'adoptées précédemment par ses soins constitueraient les normes phytosanitaires internationales visées à l'article 3, para. 2 de l'Accord SPS. Elle a décidé que lesdites normes seraient dans le futur adoptées (i) par la Commission intérimaire dont la constitution fut adoptée, puis (ii) à terme par la Commission des mesures phytosanitaires une fois que la CIPV révisée serait entrée en vigueur.
C'est par résolution que la Conférence a donc approuvé les amendements à la CIPV et prié les parties contractantes d'en adopter au plus vite la nouvelle version.
